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LES FONCTIONS DE LA RATIONALISATION DES DÉCISIONS
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éventuellement à faire valoir en justice »83.Il s'agira essentiellement, au sein de ces
développements, d'aborder les clauses portant sur la charge de la preuve. Plus particulièrement,
il convient de s'intéresser à la validité de la clause ayant pour objet
d'aménager la charge de la preuve des motifs d'exercice d'un droit. Comme cela a
été mis en évidence auparavant, la nécessité de justifier une décision contractuelle a
pour corollaire un glissement au moins partiel de la charge de la preuve du cocontractant
qui en est le destinataire. Il est dès lors utile d'envisager la question de la validité
et des effets d'une clause régissant la charge de la preuve en présence d'une exigence
justification. De prime abord, rien ne semble s'opposer à ce que les parties stipulent
une présomption de légitimité de l'exercice d'un droit au profit du débiteur de l'obligation
de justification, faisant ainsi revenir, par une sorte d'effet « boomerang », la
charge probatoire sur son cocontractant84. Une telle présomption conventionnelle
conduirait infine à un retour aux règles classiquement applicables en matière de détermination
de la charge de la preuve.
257. La question de la stipulation de telles clauses aménageant la preuve s'est posée
récemment à propos de certaines prérogatives unilatérales consacrées par la réforme de
2016-2018 et qui ont été assorties, par les rédacteurs de l'ordonnance, d'une obligation
de motivation. Figurent à ce titre la résolution unilatérale par notification85 ainsi que la
fixation unilatérale du prix86. Les règles instituées par la réforme étant en principe
supplétives87, il devrait par conséquent être permis d'aménager contractuellement le
régime de la preuve des droits ne relevant pas de dispositions impératives88.Il enva a
priori de la sorte des prérogatives reconnues par le nouveau droit des contrats. Comme l'a
affirmé M. Dross, « dans ces hypothèses, c'est au créancier de prouver qu'il a mis en
œuvre de manière appropriée la prérogative unilatérale dont il est investi. Les parties pourraient
néanmoins, par une stipulation contractuelle, renverser la charge de la preuve en
présumant qu'elle l'a été, à charge alors pour le débiteur d'établir que le créancier a indûment
exercé son droit »89. À proprement parler, une telle clause ne constitue pas une
exclusion de l'exigence de justes motifs90. En effet, ceux-ci se trouvant présumés par la
83. V. DEPADT-SEBAG, « Les conventions sur la preuve », art. préc., spéc. p. 13.
84. P. MOUSSERON,J. RAYNARD et J.-B. SEUBE, Technique contractuelle,5e
éd., Francis Lefebvre, 2017,
nº 1331, p. 425 : « L'emprise des parties sur la charge de la preuve peut consister à rappeler les règles
légales... ou s'en éloigner ». V. égal. O. DESHAYES,T. GENICON et Y.-M. LAITHIER, Réforme du droit des
contrats, du régime général et de la preuve des obligations,2e
éd.,
éd., LexisNexis, 2018, p. 957 : « le principe
justifie la licéité d'une clause visant à inverser la charge de la preuve, qu'il s'agisse, par exemple, [...] du
caractère abusif d'une rupture ».
85. Art. 1226 al. 3 C. civ. Sur les questions probatoires laissées en suspens par le texte, J. GHESTIN et
H. BARBIER, Introduction générale, t. 2, Droit de la preuve, Abus de droit, fraude et apparence,5e
LGDJ, 2020, nº 538, p. 410.
86. Art. 1164 et 1165 C. civ.
87. Le rapport adressé au président de la République relatif à l'ordonnance du 10 février 2016 portant
réforme du droit des contrats affirme en ce sens : « Il n'y a [...] pas lieu de préciser pour chaque partie son
caractère supplétif, qui constitue le principe, le caractère impératif étant l'exception ».
88. V. E. VERGÈS, « Droit de la preuve : une réforme en trompe-l'œil », JCPG 2016, 486, p. 837 et s.,
spéc. p. 839 : « [...] derrière le libéralisme apparent du code, se dissimule une conception extensive et malléable
de l'ordre public probatoire par la Cour de cassation ».
89. W. DROSS, Clausier, Dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit
privé interne, op. cit., Vº « Preuve », p. 657 et s., spéc. p. 660.
90. En ce sens, à propos de la clause prévoyant que la révocation d'un mandat stipulé irrévocable est
présumée faite pour justes motifs, W. DROSS, Clausier, Dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires
des contrats de droit privé interne, op. cit., Vº « Preuve », p. 657 et s., spéc. p. 659-660 : « [...] en stipulant
que la révocation est présumée faite pour de justes motifs, les parties renversent la charge de la preuve :
le mandant est présumé être libéré de son obligation d'indemnisation sans avoir à prouver le juste motif qui
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