Bibliothèque de droit privé - Tome 646 - Les droits finalisés dans le contrat - 82

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LES DROITS FINALISÉS DANS LE CONTRAT
fond du licenciement »112.L'exigence légale de justification du licenciement marque
ainsi un degré supplémentaire de relativisation du droit de licencier par rapport au
contrôle de l'abus des droits. Il ne s'agit plus seulement pour le juge d'opérer un
contrôle du caractère non abusif de l'exercice du droit de licencier mais d'apprécier,
au regard des motifs avancés par l'employeur, que le licenciement se trouve justifié.
Lorsqu'elle intervient en dehors de toute cause réelle et sérieuse, la rupture unilatérale
du contrat par l'employeur s'apparente à une hypothèse d'« acte sans droit ». Autrement
dit, l'employeur n'avait en réalité aucunement le droit de licencier le salarié.
C'est donc logiquement qu'il n'a pu abuser d'un droit dont il ne disposait finalement
pas. À proprement parler, le licenciement qui ne s'appuie pas sur une cause réelle et
sérieuse n'est pas un licenciement abusif. Pourtant, jusqu'à une période récente, le
Code du travail qualifiait inopportunément certains licenciements intervenant sans
cause réelle et sérieuse de « licenciement abusif»113. En ce sens, l'article L. 1235-5
employait cette terminologie pour désigner le licenciement d'un salarié n'ayant pas
deux ans d'ancienneté ou le licenciement intervenant dans une entreprise employant
habituellement moins de onze salariés. L'utilisation par le texte du terme « abusif» ne
renvoie toutefois pas à l'abus de droit au sens où il est classiquement entendu114.
Consciente de cette maladresse rédactionnelle, la chambre sociale de la Cour de cassation
a d'ailleurs eu l'occasion de préciser qu'« en retenant que le licenciement de la
salariée ne procédait pas d'une cause réelle et sérieuse, les juges du fond en ont exactement
déduit qu'il était abusif au sens de l'article L. 122-14-5 [devenu L. 1235-5] du
Code du travail »115. Ce faisant, la haute juridiction souligne la particularité de l'usage
réalisé par le texte du terme abus. Ainsi que l'a soutenu M. Karaquillo, « il n'est guère
contesté que, depuis la loi de 1973, à la technique du licenciement abusif s'est substitué,
ici comme dans le cas général, le procédé du contrôle de la réalité et du sérieux
du motif allégué »116. Pour autant, cela ne signifie pas que le droit de licencier soit
devenu totalement imperméable au contrôle de l'abus des droits. Tout en suggérant un
dépassement du contrôle de l'abus de droit, l'exigence d'une cause réelle et sérieuse
ne l'évince pas complètement117.
74. Afin de déterminer l'étendue de l'abus de droit en la matière, il convient de
distinguer les licenciements fondés sur une cause réelle et sérieuse de ceux qui ne le
sont pas. En premier lieu, à défaut de cause réelle et sérieuse de licenciement, l'employeur
agit en réalité sans droit dans la mesure où il ne remplit pas l'une des conditions
qui président à l'attribution du droit par la loi, à savoir la poursuite de finalités
précisément déterminées. En toute rigueur, il est dans ce cas impossible de prétendre
112. F. FAVENNEC-HÉRY, P.-Y. VERKINDT et G. DUCHANGE, Droit du travail, LGDJ, 8e
éd., 2022, nº 720,
p. 586 ; V. égal., F. FAVENNEC-HÉRY, « Regards sur le droit de résiliation unilatérale du contrat de travail : les
apports de la loi du 13 juillet 1973 », in Deux siècles de Droit du Travail, L'histoire par les lois, Les éditions
de l'atelier, 1998, p. 251 et s. ; G. COUTURIER, Droit du travail, 1/Les relations individuelles de travail,
PUF, 3e
éd., 1996, nº 133, p. 243 : « Une chose est que l'exercice d'un droit de résiliation puisse, en cas
d'abus, donner lieu à responsabilité, autre chose que cet exercice soit soumis à l'exigence d'un juste
motif - ce sont deux degrés différents dans la relativité des droits ».
113. Sur la distinction entre licenciement abusif et licenciement injustifié, E. PESKINE et C.WOLMARK,
Droit du travail 2024,17e éd., Dalloz, 2023, nº 668, p. 443.
114. De manière générale, sur les usages du terme « abus » ne renvoyant pas toujours à la technique
de l'abus de droit, P. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction au droit, op. cit., nº 59, p. 94.
115. Cass. soc., 9 mars 1993, nº 91-44452.
116. J.-P. KARAQUILLO, note sous Cass. soc., 30 mai 1990, D. 1990, p. 559.
117. V. récemment, J. MOULY, « La réactivation de la théorie du licenciement abusif», Dr. soc. 2018,
p. 824 et s.
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