Bibliothèque de droit public - Tome 333 - Nouvelles recherches sur la condition juridique des établissements publics - 351

LA CARACTÉRISATION DU CONTRÔLE PRUDENTIEL
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des fabriques devaient ainsi, en sus de la « délibération du conseil de fabrique indiquant
les motifs et les avantages de l'acquisition, ainsi que l'origine des fonds à
employer, d'une copie du budget de la fabrique qui prouve qu'elle a les ressources
suffisantes pour payer l'immeuble que l'on se propose d'acquérir ainsi que d'un procès-verbal
d'estimation de l'immeuble, [...], transmettre à l'autorité compétente pour
délivrer l'autorisation de faire une acquisition d'immeubles un procès-verbal d'enquête
de commodo et incommodo, dressé par un commissaire désigné par le
sous-préfet »76. La réalisation d'une enquête de commodo et incommodo était également
nécessaire pour la réalisation de baux emphytéotiques77.
582. Les autorités chargées de ce contrôle devaient se décider au regard des circonstances
et de multiples éléments factuels impossibles à évaluer à l'avance. Concernant
les adjudications de travaux et de fournitures réalisés par les établissements de
bienfaisance, mais également au sujet d'autres actes soumis à l'approbation de l'autorité
politique tels que les baux, Eugène Durieux et Germain Roche indiquent que
«l'approbation réservée [au préfet] par l'ordonnance [du 10 mai 1829] n'est pas une
vaine formalité »78. Pour décider de délivrer ou non l'autorisation, le préfet était tenu
de prendre en compte de nombreux éléments parmi lesquels « l'état des ressources de
l'établissement, l'utilité de la dépense, son opportunité, les renseignements obtenus
sur la capacité ou la solvabilité de l'adjudicataire, ainsi que la connaissance acquise
d'une coalition ou d'un concert frauduleux ». Justifiant la possibilité pour le préfet de
refuser de telles adjudications, les auteurs soulignent que « l'adjudicataire savait à
l'avance que l'adjudication ne suffisait pas pour le mettre en possession de l'entreprise,
et que cette adjudication ne serait valable et définitive qu'autant qu'elle recevrait
l'approbation du préfet. Il ne peut donc se plaindre si cette approbation n'intervient
pas, ni demander compte des motifs du refus. Le préfet exerce, en cette
occasion, un droit de tutelle dont il ne doit compte qu'à ses supérieurs hiérarchiques ».
Sur ce point d'ailleurs, il faut souligner le contraste saisissant avec les considérations
de la Cour de justice de l'Union européenne quant à l'espérance légitime des créanciers
de l'établissement public La Poste79. En retenant, par une appréciation du comportement
de l'autorité politique, l'idée d'une quasi-automaticité du désintéressement
des créanciers plutôt que de réserver à l'autorité politique le soin de décider selon les
commodo et incommodo est une enquête qui tend à faire connaître l'utilité ou le préjudice qui peut résulter
de l'opération. Elle doit faire connaître la situation des biens, l'état actuel, tant des bâtiments que des terres,
l'utilité qu'il peut y avoir pour l'établissement à mettre le domaine hors de ses mains, tant pour la décharge
des réparations et impositions qu'à raison des améliorations qu'un preneur à long terme pourrait y faire. Il
ne suffit pas de constater que nul n'a réclamé contre la mesure proposée ; on doit avoir soin d'appeler,
comme témoins, les personnes qui peuvent y être intéressées. Si même on connaît des personnes qui soient
d'un avis contraire, il sera bon de les faire entendre, afin de balancer les avantages et les inconvénients ».
76. Gilbert de Champeaux, Code des fabriques et de l'administration paroissiale [...], op. cit.,t. 2
p. 94.
77. Instruction concernant l'administration et la comptabilité des hospices, des bureaux de bienfaisance
et des enfants trouvés, in Jean-Baptiste Duvergier (dir.), Collection complète des lois, décrets, ordonnances,
règlements, avis du Conseil d'État pour la période depuis 1788 jusques et y compris 1824,
A. Guyot et scribe, Paris, 1838, t. 24, p. 232 : « Les baux emphytéotiques ne peuvent avoir lieu qu'en
vertu d'une ordonnance du Roi (décret 7 germinal an IX et ord. roy. 31 oct. 1821). Ces baux ne peuvent
être autorisés que sur la production des pièces suivantes : 1º la délibération de la commission administrative
; 2º une information de commodo et incommodo ; 3º l'avis du conseil municipal ; 4º l'avis du sous-préfet
; 5º l'avis du préfet ».
78. Eugène Durieu et Germain Roche, Répertoire de l'administration et de la comptabilité des établissements
de bienfaisance, op. cit., t. 2, p. 294.
79. Supra, nº 196.

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