Bibliothèque de droit public - Tome 333 - Nouvelles recherches sur la condition juridique des établissements publics - 77

L'INCIDENCE LIMITÉE DE LA LÉGALITÉ
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pour un cas particulier159. Naissant aux interstices des divisions légales, ce type de
création n'est pas appréhendable par les critères du droit positif et ne peut être pensé
juridiquement par l'opposition du légal et du non légal. C'est en effet la logique prudentielle
qui guide la formation des établissements publics. Elle exige de se conformer
à l'expérience. L'évolution des choses risque de rendre dangereuses pour la
conservation de la communauté politique des règles légales inadaptées à l'affaire
publique particulière qui se pose et pour la résolution de laquelle un établissement
public est créé. Autrement dit, l'autorité politique n'est soumise à des règles légales
qu'à condition qu'elles ne gênent pas l'action pour la conservation et le développement
de la communauté politique. Plutôt que de déterminer son action en fonction des
règles de droit positif, l'autorité politique doit veiller à l'évolution des circonstances
concrètes et, si la situation l'exige, s'écarter du droit existant. C'est pourquoi, la création
des établissements publics par dérogation au droit existant est courante depuis
leurs premières apparitions (A) jusqu'à la période la plus récente (B).
A. EXEMPLES ANCIENS
109. L'emploi de la réserve d'autorité pour la formation d'anciens établissements
publics s'explique par la nécessité de déroger à des principes juridiques établis.
C'était par exemple le cas des premiers établissements publics hospitaliers (1). Dans
le même sens, et plus généralement, le bénéfice de la personnalité morale était attribué
par dérogation au droit existant avant qu'elle ne devienne un droit légalement
reconnu (2).
1. Laformation des premiers établissements publics hospitaliers
110. Sous l'Ancien Régime, la formation des premiers établissements publics
hospitaliers était dérogatoire en raison du dépassement par l'autorité royale du principe
médiéval de l'intangibilité de la volonté des fondateurs. Pendant le Moyen-Âge,
les juristes proclamaient en effet qu'un établissement hospitalier ne pouvait être
détourné de l'affectation fixée par son fondateur, qu'il s'agisse d'une autorité profane
ou ecclésiastique. Ils considéraient que seul le pape était compétent pour autoriser la
conversion ad alium usum d'un établissement hospitalier. Cependant, deux grands
problèmes se posaient pour les dons et legs effectués au profit des établissements
publics : celui de l'emploi des biens légués ou donnés à des individus non nommés
et celui de l'emploi des biens légués ou donnés pour une destination autre que celle
déterminée par le testateur ou le donateur. La résolution de ces deux difficultés nécessitait
l'intervention d'un tiers, le souverain, seul capable de faire échec aux principes
juridiques en vigueur160. Le Roi usa ainsi régulièrement de sa réserve d'autorité pour
faculté de déroger à cet ordre. [...] Tout se passe comme si la souveraineté était, sur le plan des loix civiles,
l'équivalent de ce pouvoir absolu ou exceptionnel de Dieu. À la dérogation exceptionnelle du commandement
par rapport au droit divin succéderait la dérogation du Souverain par rapport aux loix civiles, par
rapport à l'ordre juridique étatique. [...] ».
159. Idée classique sur l'établissement public, voyez par exemple la thèse de Jean-Pierre Théron dans
laquelle il défend l'idée que le principe de spécialité des établissements publics signifie l'adaptation des
établissements publics au but poursuivi, Recherche sur la notion d'établissement public, op. cit. Voyez
également Benoît Plessix, « Établissements publics - Notion. [...] », op. cit. : « Technique d'organisation,
l'établissement public est depuis toujours une forme juridique souple et adéquate, en vue de satisfaire
divers objectifs de bonne gouvernance administrative ».
160. L'emploi de la réserve d'autorité pour la création de ces établissements publics correspond parfaitement
à la formule d'Isambert : « Nous avons rencontré dans l'histoire des faits graves pour la justice et

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