Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 169 - Le Conseil constitutionnel et la commande publique - 180

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LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL ET LA COMMANDE PUBLIQUE
correspondrait pas seulement au principe d'égalité d'accès mais pourrait également englober
l'égalité de traitement. Madame Marie-Charlotte Bontron estime de la même manière
que l'utilisation d'un tel principe plus large est « inopportune »197, au motif que son
manque de définition et sa portée imprécise complexifieraient toute mise en œuvre.
304. La critique consistant à refuser toute portée au principe d'égalité en raison du
flou et du vague qui l'entoure peut être prise à contrepied pour révéler au contraire toute
sa force. D'un côté, en renvoyant à un principe imprécis, le Conseil ne fixe pas strictement
son champ d'application, ce qui permet à un grand nombre de situations d'en relever
et de bénéficier par conséquent de sa protection. D'un autre côté, en n'optant pas pour
les principes fondamentaux de la commande publique, le Conseil évite leur inconvénient
principal - le manque d'uneportéeprécise - tout en étant pourtant dénommés précisément,
comme si les trois principes recouvraient des situations différenciables. Le Conseil
opte donc pour une solution différente et intermédiaire : il ne retient qu'un seul principe
disposant d'un champ d'application large, ce qui permet de couvrir une multitude de
situations sans problème de bornage. Il est possible de percevoir derrière ce principe
créé de toutes pièces une forme de « conséquentialisme » de la part du juge198 qui a pris
en compte les implications pratiques des deux solutions et semble avoir choisi celle qui
offrait le plus d'avantages. Le Conseil a donc procédé à « l'activation d'un fondement
constitutionnel »199 en tenant compte de l'influence que ce dernier aurait sur le droit,
espérant également que cette solution participerait à unifier les contrats de la commande
publique autour d'une notion centrale.
B. L'AFFIRMATION D'UNE MATIÈRE UNIFIÉE
305. Le choix de reconnaître le principe d'égalité devant la commandepublique est
intéressant. Certains auteurs comme le Professeur Jean-François Brisson, ont pu avancer
que « la référence à ce principe particulier permet (...) au Conseil constitutionnel de se
référer à un concept qui fait partie du vocabulaire commun des juridictions appelées à
statuer sur le droit des marchés publics »200. Cet argument est toutefois à relativiser
puisque les juges n'avaient pas recours à ce terme201 et si le Conseil cherchait véritablement
à mobiliser un vocabulaire connu et utilisé par les autres juges et par les textes, le
triptyque classique des principes de la commande publique aurait davantage convenu. La
raison de la reconnaissance d'un tel sous-principe réside ailleurs.
306. Comprendre l'importance de la reconnaissance de ce principe nécessite de
se replacer dans l'état du droit en 2003, au moment de sa consécration. Le droit de la
197. M.-Ch. Bontron, Les fonctions des principes fondamentaux de la commande publique, op. cit.,
spéc. p. 172.
198. S. Salles, Le conséquentialisme dans lajurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ, Bibliothèque
constitutionnelle et de science politique, tome 147, 2016, 800 p.
199. S. Salles, « L'activation d'un fondement constitutionnel : le principe de " fraternité " ; note sous
Conseil constitutionnel, 6juill. 2018, déc. nº 2018-717/718 QPC », Gaz. Pal., 2018, nº 40, p. 37.
200. J.-Fr. Brisson, « Marchés publics et constitutionnalisation du droit. Les apories du contentieux
constitutionnel des contrats publics », art. préc., spéc. p. 95.
201. Hormis notamment une décision étonnante de la Chambre criminelle de la Cour de cassation qui
se réfère justement au « principe d'égalité devant la commande publique » : Cass. crim., 14 déc. 2000,
nº 99-87140. L'auteur cite d'ailleurs deux décisions pour étayer son propos, mais elles n'utilisent justement
pas directement le terme de commande publique, mais celui d'égalité de traitement (CE, 13 mai 1987,
nº 39120, Sté Wanner Isofi isolation, Rec. p. 171 et CJCE, 22juin 1993, aff. C-243/89, Commission
c. Royaume du Danemark, Rec., I-3353).

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