Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 169 - Le Conseil constitutionnel et la commande publique - 20

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LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL ET LA COMMANDE PUBLIQUE
des relations de ces contrats avec la Constitution5. Cette hostilité s'est ensuite durablement
installée puisque la plupart des auteurs contemporains ont préféré utiliser la
notion de « droit des contrats administratifs » pour nommer leurs manuels6 tandis
qu'une minorité d'ouvrages mentionne le terme de commande publique dans leur
titre7. Ce délaissement du terme de commande publique est souvent justifié par
l'idée que « la seule notion ayant une existence juridique est celle de contrat
administratif»8. Ce point de vue est toujours si répandu que l'utilisation de ce syntagme
reste grandement minoritaire, au point qu'il ne figure dans certains manuels
qu'en référence au droit constitutionnel ou au Code de la commande publique9.
3. Consacrer une étude au Conseil constitutionnel et à la commande publique
peut alors sembler étonnant, notamment en raison de l'association de deux termes
pour lesquels un certain trouble demeure. Du côté de la notion de commande
publique, le simple exercice de définition pose toujours question. Désigne-t-elle un
nouvel ensemble de contrats ou ne constitue-t-elle qu'une nouvelle appellation permettant
d'identifier un objet plus ancien ? En réalité, si la notion de contrat administratif
est couramment mobilisée par les textes et la jurisprudence, le terme de « contrat
de la commande publique » reste quant à lui assez peu utilisé, à moins que ne soient
mentionnés certains de ces contrats phares, que sont les marchés publics ou les
concessions. L'embarras se poursuit lorsque l'on se tourne du côté du Conseil constitutionnel.
Cette juridiction est sans doute de plus en plus connue grâce à l'introduction
de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) en 2010, mais son office
demeure quelque peu obscur sur certains points. Les membres du Conseil sont ainsi
nommés par des autorités politiques, sans condition de formations ou de diplômes et
sans nécessité pour eux de valider un concours certifiant de leurs « talents » ou de
leurs « vertus ». Les observateurs s'étonnent également de la présence des anciens
présidents de la République qui bénéficient du statut de membres de droit sans pour
autant siéger lors des audiences. En outre, si les décisions sont publiées avec un commentaire
fourni par le Conseil, les délibérés demeurent sous le sceau du secret pendant
vingt-cinq ans, entretenant les interrogations autour de la matière. Plus largement
encore, le Conseil constitutionnel demeure « en concurrence » avec le Conseil d'État
lorsqu'il s'agit d'identifier le juge suprême dans le domaine du droit public. Le Professeur
Roland Drago expliquait à ce sujet en 1988 que « pendant près d'un siècle et
demi (...) le Conseil d'État a eu la maîtrise du droit public en France (...). Mais depuis
1958 - et surtout depuis 1971 et 1974 - la maîtrise du droit public est partagée »10.
5. P. Delvolvé, « Constitution et contrats publics », in Mouvement du droit public, Du droit administratif
au droit constitutionnel, du droit français aux autres droits, Mélanges en l'honneur de Franck
Moderne, Dalloz, 2004, 1264 p., p. 469.
6. Ch.-A. Dubreuil, Droit des contrats administratifs, PUF, 1re
éd., 2018, 498 p. ; Chr. Guettier, Droit
des contrats administratifs, PUF, Thémis Droit, 3e éd., 2011, 640 p. ; H. Hoepffner, Droit des contrats
administratifs, Dalloz, 2e éd., 2019, 972 p. ; S. Hourson, Ph. Yolka, Droit des contrats administratifs,
LGDJ, 2e éd., 2020, 192 p. ; L. Richer, Fr. Lichère, Droit des contrats administratifs, LGDJ, 11e
éd., 2019, 535 p.
éd., 2019,
764 p. ; D. Subra, E. Tessier, Le droit des contrats administratifs, Enrick B. Éditions, 2019, 558 p. ;
M. Ubaud-Bergeron, Droit des contrats administratifs, LexisNexis, 3e
7. Fr. Benchendikh, Droit de la commande publique, Dalloz Intégral, 2019, 448 p. ; S. Braconnier, Précis
du droit de la commandepublique, Le Moniteur, Guides juridiques, 6e
éd., 2019, 648 p. ; O. Guézou, Traité
de contentieux de la commande publique, Le Moniteur, Référence juridique, 2e éd., 2018, 878 p.
8. H. Hoepffner, Droit des contrats administratifs, op. cit., spéc. § 1.
9. L. Richer, Fr. Lichère, Droit des contrats administratifs, op. cit.
10. Propos cités par le Professeur Fabrice Melleray, in Chr. Jamin et F. Melleray, Droit civil et droit
administratif, dialogue(s) sur un modèle doctrinal, Dalloz, Méthodes du droit, 2018, 259 p., spéc. p. 193.
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