Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 169 - Le Conseil constitutionnel et la commande publique - 43

INTRODUCTION GÉNÉRALE
43
sénatoriales et législatives, concernant des situations dans lesquelles des demandes en
annulation d'opérations électorales sont fondées sur l'inéligibilité du député ou du
sénateur, pour des condamnations en lien avec des infractions liées à la passation de
marchés publics109. Il y fait une application classique des textes de droit pénal et n'apporte
donc pas d'éléments utiles à l'étude de la commande publique. Dans d'autres
décisions, le juge devait se prononcer sur la constitutionnalité de peines accessoires à
des condamnations pénales. Dans ces situations encore, le Conseil constitutionnel ne
rend pas une décision qui intéresse directement la commande publique, mais traite
davantage de sujets relatifs au droit pénal110.
52. Le corpus juridique de l'étude est donc finalement plus étendu que les premières
analyses pouvaient le laisser entrevoir. Il est désormais possible, sur cette base
plus solide, de bâtir une problématique qui guidera notre démonstration tout au long
de l'ouvrage.
§4. PROBLÉMATIQUE ET PLAN DE L'ÉTUDE
53. Le point de départ de cette étude est la présence du terme « commande
publique » dans les décisions du Conseil, au sein notamment de deux expressions marquantes
: le « droit commun de la commande publique » et le « principe d'égalité devant
la commande publique ». Loin d'être anodine, leur présence dans les décisions suscite
l'interrogation d'autant plus qu'elles ont été mobilisées à une période où la notion de
commande publique était fortement critiquée. Que signifie cette commande publique
pour le Conseil constitutionnel : est-ce un objet juridique créé ab initio ou au contraire
une notion préexistante ? Les contrats qui en relèvent constituent-ils des contrats au sens
habituel du terme ou s'agit-il de contrats particuliers, bénéficiant d'un régime constitutionnel
spécifique ? Que veut dire « égalité devant la commande publique » et faut-il
vraiment intégrer ce principe dans la catégorie des principes fondamentaux de la commande
publique ? Quel serait le contenu de ce « droit commun » annoncé par le
Conseil ? Face aux controverses doctrinales concernant la valeur normative des contrats
de la commande publique, la jurisprudence constitutionnelle apporte-t-elle des réponses ?
Le juge constitutionnel traite-t-il les dispositions législatives encadrant ces contrats d'une
façon spécifique, au motif qu'il s'agirait d'une matière administrative, régie par des
règles spéciales, ou comme toute législation ayant un effet sur des contrats ?
54. De toutes ces questions, une hypothèse « optimiste » a émergé, selon
laquelle l'emploi du terme « commande publique » n'est pas innocent ; il dévoile
une certaine conception que se fait le juge constitutionnel de ce qu'est ou doit être
le droit de la commande publique en général. Nous suivons là l'hypothèse du Professeur
Jean-David Dreyfus et de Monsieur Bruno Basset, pour qui « la terminologie du
Conseil constitutionnel n'est pas neutre (...) elle constitue le prélude potentiel au
développement de principes ou règles à valeur constitutionnelle applicables à l'ensemble
de la commande publique »111.L'objectifde recherche est donc d'établir ce
109. Cons. const., 2 déc. 2004, déc. nº 2004-3390/3395/3397 SEN, Sénat, Guadeloupe [Rejet],
JORF, 9 déc. 2004, p. 20823, texte nº 55.
110. Cons. const., 11juin 2010, déc. nº 2010-6/7 QPC, M. Stéphane A. et autres [Article L. 7 du Code
électoral], JORF, 12juin 2010, p. 10849.
111. J.-D. Dreyfus, Br. Basset, « Autour de la notion de " droit commun de la commande publique " »,
art. préc.

Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 169 - Le Conseil constitutionnel et la commande publique

Table des matières de la publication Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 169 - Le Conseil constitutionnel et la commande publique