Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 169 - Le Conseil constitutionnel et la commande publique - 76

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LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL ET LA COMMANDE PUBLIQUE
correspond dans le droit français aux conventions de délégation de service public, aux
anciens marchés d'entreprise de travaux publics et à ce qui allait devenir les contrats
de coopération public-privé. Ainsi, le vocabulaire employé construit son propre objet
d'étude en participant à sa définition.
113. Si les différents dossiers documentaires concernant les décisions de 2002
et 2003 ne font pas mention du Guide de la Commission en tant que source directe
du contrôle des lois qui lui étaient déférées, il paraît raisonnable d'envisager que le
juge constitutionnel ait regardé du côté de ce texte afin d'affiner son contrôle. Il en
résulte finalement que le rôle qu'a pu jouer le Guide dans le contrôle du Conseil
constitutionnel a entraîné l'établissement d'un régime plus encadré, qui est devenu
lui-même une source d'influence pour les droits étrangers158.Il n'en demeure pas
moins que les sources européennes restent celles qui ont eu l'influence la plus forte.
II. DES SOURCES EUROPÉENNES FONDAMENTALES
114. Les sources européennes ont joué un rôle central dans l'émergence de la
commande publique et l'établissement de son régime juridique. L'utilité de certains
instruments dans cette matière peut parfois surprendre. Les stipulations de la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l'homme s'avèrent par exemple utiles et
complémentaires à l'encadrement fourni par des sources plus directes grâce à leur
généralité et à la portée que la Cour leur a conféré. Elles permettent une protection
différente du droit de la commande publique selon des angles indispensables à la
matière. Le droit de l'Union européenne est toutefois indubitablement comme la
source d'influence la plus importante. Les dispositions encadrant la commande
publique font partie des règles centrales du droit du marché intérieur, notamment en
raison de la part de la commande publique dans le PIB européen159. En outre, le droit
de l'Union constitue une source d'évolution du droit de la commande publique jusque
dans les principes reconnus. En somme, alors que le droit de la Convention influence
le droit de la commande publique sur le plan contentieux (A), le droit de l'Union permet
quant à lui des évolutions fondamentales sur le terrain des principes (B).
A. LE RÔLE DISCRET DE LA CONVENTION EUROPÉENNE
DE SAUVEGARDE DES DROITS DE L'HOMME
115. Les contrats de la commande publique revêtent une image technique et
apparaissent comme des actes fondés uniquement sur des libertés économiques de
marché, très éloignées des droits humains protégés par la Convention160. Cependant,
158. Voir à ce sujet : R. Apelbaum, « Les PPP et le développement du droit public français à l'étranger
», art. préc.
159. Évaluée à 15 % du PIB de l'Union en 2015, par S. Saussier, J. Tirole, « Renforcer l'efficacité de
la commande publique », Les notes du Conseil d'analyse économique, 2015, nº 22. Ce chiffre est stable
puisqu'il était de 14 % du PIB de la Communauté européenne en 1998 : A. Mattera, « Vers un Code européen
des marchés publics », RDUE, 2000, nº 3, p. 523, spéc. p. 529.
160. Le Professeur Antoine Bailleux écrit ainsi : « On a souvent tendance à se représenter les rapports
entre les droits de l'homme et la libre circulation en des termes conflictuels. Là où les premiers apparaissent
comme les porte-bannières de l'éthique sur le terrain juridique, la seconde est considérée comme un objectif
politique dicté au droit par les sciences économiques. Et tandis que les droits de l'homme renvoient à l'idée
d'une dignité humaine universelle et inaltérable, le marché intérieur porte en lui l'image froide et aseptisée
d'un homo oeconomicus intéressé, calculateur et égocentrique. Si elle n'est pas dénuée de pertinence, cette
vulgate du prêt-à-penser paraît à la fois incomplète et trompeuse. », A. Bailleux, « Les droits fondamentaux

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