Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 169 - Le Conseil constitutionnel et la commande publique - 84

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LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL ET LA COMMANDE PUBLIQUE
qu'il était largement décrié il y a encore quelques années, il a finalement été retenu
pour nommer le nouveau code encadrant les marchés publics et les concessions. Ce
texte est le fruit d'un travail de longue haleine et son élaboration était réclamée depuis
plusieurs années tant par la doctrine212 que par le Conseil d'État213. Après vingt ans
de tentatives infructueuses, son achèvement a été salué par la parution de dossiers
spéciaux au sein de nombreuses revues214. La lente élaboration du Code témoigne
des difficultés que le projet soulevait notamment sur le terrain des notions en
cause (A). Ce fut finalement un code « de la commande publique » qui fut promulgué,
ce qui n'est pas anodin. Cette codification, comme toute autre codification, « (...) a
une fonction de révélateur : elle apporte un éclairage, ne serait-ce que par l'agencement
des règles qu'elle a choisi de codifier ; elle institue un certain ordre qui n'est
neutre qu'en apparence, sous couvert de rationalité opératoire »215. Le nom du code
révèle ici tout particulièrement le choix significatif opéré par ses auteurs (B).
A. L'ÉLABORATION FASTIDIEUSE DU CODE DE LA COMMANDE
PUBLIQUE
129. Le Code de la commande publique repose juridiquement sur une habilitation
législative conférée au Gouvernement par l'article 38 de la loi du 9 décembre
2016216, qui a donné lieu à l'ordonnance du 26 novembre 2018 portant partie législative
du Code217. Derrière cette courte période se cache un travail qui aura duré une
vingtaine d'années. La réflexion autour de l'élaboration du Code a en effet émergé en
1994 avec la proposition de rédiger un code des contrats publics formulée par un
groupe de travail de l'Assemblée nationale dédié aux rapports entre la politique et
l'argent218. Ce projet avait initialement pour finalité de mieux contrôler les contrats
des personnes publiques et de rationaliser les dépenses publiques. Il était soutenu par
le Conseil d'État219 et a manqué de peu de voir le jour220. Il faudra attendre presque
212. Fr. Llorens, P. Soler-Couteaux, « Pour un Code de la commande publique », Contrats-Marchés
publ., 2006, nº 2, repère 2 ; N. Symchowicz, « Pour un code des contrats de la commande publique »,
Contrats-Marchés publ., 2007, nº 4, étude nº 4 ; Fr. Tiberghien, « Il faut un Code de la commande publique
pour assurer sa sécurité juridique », AJDA, 2008, nº 23, p. 1228. On voit ici l'hésitation sémantique : Code
de la commande publique ou code des contrats de la commande publique.
213. Conseil d'État, Le contrat, mode d'action publique et deproduction des normes. Rapportpublic
2008, La documentation française, Études & Documents, 2008, nº 59, p. 254.
214. Voir par exemple : « Dossier : Enfin de la Code de la commande publique ! », AJDA, 2019, nº 7,
p. 375 et s. ; « Dossier : Le " nouveau " Code de la commande publique », AJCT, 2019, nº 3, p. 119 et s. ;
« Dossier : Le nouveau Code de la commande publique », AJ Contrat, 2019, nº 4, p. 155 et s. ; « Dossier :
Le Code de la commande publique », RFDA, 2019, nº 2, p. 197 et s. ; « Le Code de la commande publique,
actes du colloque de Montpellier », BJCP, juill.-août 2019, nº 125.
215. Fr. Moderne, « À propos de la codification du droit des contrats publics, réflexions sur l'expérience
française », in Études en l'honneur de Gérard Timsit, Bruylant, 2005, p. 433, spéc. p. 440.
216. Loi nº2016-1691 du 9 déc. 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à
la modernisation de la vie économique, JORF, 10 déc. 2016, nº 0287.
217. Ord. nº 2018-1074, du 26 nov. 2018, portant partie législative du Code de la commande
publique, JORF, 5 déc. 2018.
218. Groupe de travail sur la clarification des rapports entre la politique et l'argent, Politique et
argent, Assemblée nationale, 1994, 443 p.
219. Formulé également par le Conseil d'État un an plus tard dans son rapport annuel : Conseil
d'État, La transparence et le secret. Rapport public 1995, La Documentation française, Études & Documents,
1996, nº 47, spéc. p. 148.
220. Un projet de texte est déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale le 25 mars 1997 mais ne
pourra pas être mené à bout en raison de la dissolution de l'Assemblée, comme rappelé par N. Boulouis,
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