Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 169 - Le Conseil constitutionnel et la commande publique - 87

LA COMMANDE PUBLIQUE, INNOVATION RELATIVE
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textes sectoriels avaient été adoptés pour encadrer d'autres contrats235. Rédiger un
nouveau code aurait ajouté au manque de lisibilité résultant de cet amas de textes et
porté une atteinte supplémentaire à la sécurité juridique. L'état du droit semblait plus
stable au niveau européen : des directives avaient été adoptées en 2004236
et leur
transposition effectuée en droit interne237. Un projet de modification des textes européen
était néanmoins en discussion et visait à actualiser et à simplifier la commande
publique. La Commission avait ainsi indiqué au Parlement européen en 2010 la
nécessité de réfléchir à de nouveaux textes238, ce qui conduira à l'adoption des directives
de 2014. Il n'appartient certainement pas au Conseil constitutionnel de juger de
l'opportunité des choix politiques, comme il le rappelle très fréquemment avec sa
formule « totem anti-gouvernement des juges »239. Ces éléments de contexte peuvent
néanmoins éclairer cette solution difficile à expliquer par le seul argument
juridique240. Faute de pouvoir avoir accès pour l'instant aux débats qui se sont
noués sur l'examen de cette loi entre les Sages, seules des suppositions peuvent être
émises sur les raisons de cette censure et il est difficile d'imaginer que le juge n'ait en
l'espèce pas tenu compte des conséquences d'une censure ou d'une validation pour
prendre sa décision241. Cette jurisprudence peut également être considérée de façon
paradoxale comme un témoin de la véritable implication du juge constitutionnel en
matière de commande publique et plus précisément sur le sujet du code.
B. L'ÉLABORATION D'UN CODE « DE LA COMMANDE PUBLIQUE »
133. Le Gouvernement était chargé aux termes de l'habilitation législative prévue
à l'article 38 de la loi du 9 décembre 2016 de prendre les mesures nécessaires à
«l'adoption de la partie législative Code de la commande publique »242. La question
235. Par ex : Ord. nº 2005-646 du 6juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes
publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, JO, 7juin 2005, p. 10014 ; loi nº 2008-735
du 28juill. 2008 relative aux contrats de partenariat, JO nº 0175 du 29 juill. 2008, p. 12144.
236. Dir. 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, 31 mars 2004, portant coordination des
procédures de passation des marchés publics dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des
services postaux ; JOUE, L. 134, 30 avr. 2004, p. 1 ; Dir. 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil,
31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de
fournitures et de services, JOUE, L. 134, 30 avr. 2004, p. 114.
237. Ord. nº 2005-646 du 6juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques
ou privées non soumises au code des marchés publics, JO, 7juin 2005, p. 10014 ; et une série de décrets :
Décret nº 2005-1038 du 20 oct. 2005, Décrets nº 2005-1741 et 2005-1742 du 30 déc. 2005.
238. « Vers un Acte pour le marché unique - Pour une économie sociale de marché hautement compétitive
», COM (2010), 608.
239. Cette expression du Professeur Julien Bonnet, désigne la formule, qui est présente dans les
décisions du Conseil constitutionnel depuis la décision IVG de 1974 selon laquelle : « considérant que l'article
61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de
décision identique à celui du Parlement (...) », Cons. const., 15janv. 1975, déc. nº 74-54 DC, Loi relative à
l'interruption volontaire de la grossesse ; JORF, 16janv. 1975, p. 671, Rec., p. 19.
240. Le Professeur Jean-Christophe Car précise que le Conseil constitutionnel dans sa jurisprudence
sur les cavaliers législatifs est plus sévère concernant les amendements déposés par le gouvernement, « qui
dispose d'autres moyens que l'usage d'une telle procédure pour " rattraper " une absence lors de la rédaction
du projet de loi, ou pour trouver par opportunité un " véhicule " législatif destiné à permettre l'adoption
d'une disposition isolée », J.-Chr. Car, « Les modalités de financement du contrat de partenariat à l'épreuve
du contrôle de constitutionnalité des lois », RFDC, 2010, nº 81, p. 148, spéc. p. 149.
241. À ce sujet : S. Salles, Le conséquentialisme dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel,
LGDJ, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, tome 147, 2016, 800 p.
242. Loi nº2016-1691, du 9 déc. 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à
la modernisation de la vie économique, JORF, nº 0287.

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