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EXTINCTION DU NEGOTIUM ET/OU DE L'INSTRUMENTUM (EFFET EXTINCTIF)
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556. L'Indonésie semble être l'un des premiers pays qui ont entamé une série de
dénonciations de leurs TBIs, dont la première était celle du TBI conclu avec les
Pays-Bas26. Elle a indiqué néanmoins que ces dénonciations ne signifiaient pas une
sortie de tout le système27, mais plutôt « une intention de renégocier » tous les accords
bilatéraux du pays afin de les « ajuster aux développements récents »28. Comme
expliqué au début de cette section, cette « renégociation » - précédée par une dénonciation
- n'est pas une renégociation à proprement parler à notre sens, car une fois le
traité dénoncé, il s'éteint et par suite n'existe plus. L'Indonésie entamerait donc des
négociations de nouveaux accords en matière d'investissements et non pas des renégociations.
557.
Comme nous l'avons noté, force est de constater que dans tous ces cas il y
a eu une démarche délibérée de renégociation des TBI antérieurs. Nous passerons
maintenant à l'étude du remplacement implicite du traité antérieur à la suite de la
constatation de l'extinction implicite de ce dernier en raison de son incompatibilité
avec son successeur.
SOUS-SECTION 2
REMPLACEMENT RÉSULTANT DE L'INVOCATION DE L'INCOMPATIBILITÉ
DE TRAITÉS SUCCESSIFS
558. Cette question ne relevant pas d'une renégociation de traités antérieurs a
été soulevée par des États qui, alors qu'ils étaient impliqués dans des instances d'arbitrage
investisseur-État, ont décidé de renégocier ou dénoncer leurs accords en conséquence.
Ceci s'est notamment manifesté dans le cadre des affaires intra-UE. Notre
analyse se focalisera sur les arguments mettant en avant la thèse de l'incompatibilité
de la coexistence des TBIs intra-UE ou de la Charte de l'énergie et du TFUE sur le
fondement de l'article 30 de la CVDT, ainsi que la thèse de l'extinction implicite du
traité antérieur du fait de la conclusion d'un traité postérieur en application de l'article
59 de la CVDT. Il convient de souligner que ce débat est invoqué à titre de comparaison
car il ne s'agit pas à proprement parler de la renégociation d'un nouveau
traité destiné à se substituer aux anciens traités. La question n'a semble-t-il absolument
pas été envisagée au moment de la négociation du Traité de Lisbonne en 2007.
Comme cela a déjà été indiqué, cette question a surgi avec l'affaire Eastern Sugar
(donc avant l'entrée en vigueur du TFUE) et à l'époque, comme le témoigne le
texte de la sentence, la position de la Commission européenne en tant qu'amicus
curiae sur ce sujet était relativement modérée29. La question a ensuite pris de l'ampleur
avec l'affaire Achmea et l'arrêt de la CJUE en 201830. En tout état de cause, il
26. L. Trakman, K. Sharma, « Indonesia's Termination of the Netherlands-Indonesia BIT : Broader
Implications in the Asia-Pacific ? », Kluwer Arbitration Blog, 21 août 2014.
27. Sur cette stratégie voir C. Peinhardt, R.Wellhausen, «Withdrawing from Investment Treaties but
Protecting Investment », Global Policy, nº 4, 2016, pp. 571-576.
28. R. Smorenburg, « BIT by BIT in Indonesia », Publications Northon Rose Fulbright, octobre
2014.
29. Eastern Sugar BV c. République tchèque, préc.
30. Voir le même constat souligné par la Tribunal dans l'affaire Adria Group B.V. et Adria Group
Holding B.V. c. République Croate (Affaire CIRDI nº ARB/20/6), décision sur l'objection sur la compétence
intra-UE, 31 octobre 2023, §§ 144-146 et § 156 et s.

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