Bibliothèque de droit international et de l'Union européenne - Tome 139 - La dénonciation et la renégociation des traités - 222

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LA DÉNONCIATION ET LA RENÉGOCIATION DES TRAITÉS
elle ne pourra être constatée que par interprétation62. Pour emprunter les termes du
Rapporteur spécial :
On peut dire que le problème ne se pose qu'al'occasion de l'interprétation,
dans l'éventualité où, lors de la confrontation de deux instruments, un différend
s'élève entre les parties sur le point de savoir si les deux instruments sont inconciliables
et, dans l'affirmative, quel est réellement l'effet du second sur le
premier63.
575. Le constat de l'extinction implicite du traité antérieur s'opère par le biais
de l'un des deux cas de figure suivants soit établi : soit déduire du traité postérieur ou
de l'intention des parties la volonté de faire régir par le traité postérieur le même objet
couvert par le traité antérieur (élément subjectif), soit démontrer l'impossibilité d'une
application simultanée des deux traités (élément objectif). Dans les deux cas, un
recours à l'interprétation s'avère nécessaire afin de vérifier que la circonstance invoquée
est satisfaite. Il s'avère aussi que, tel que l'on peut comprendre de l'emploi des
termes « par ailleurs établi », à moins que l'intention des parties ne soit clairement
exprimée, plusieurs éléments devront être pris en compte pour l'interprétation envisagée.
Y figurent notamment les dispositions des traités en question, le contexte de leur
conclusion, les travaux préparatoires, l'intention des parties et leur pratique subséquente.
Alternativement, il faudra démontrer une incompatibilité assez importante
qui écarte toute possibilité d'application simultanée des deux traités.
576. À cet égard, il convient de noter que l'article 59 prévoit l'extinction du
traité antérieur dans son ensemble exigeant ainsi une incompatibilité globale entre
les deux traités en question64. Toutefois, comme l'explique F. Dubuisson :
[C]ette restriction est vouée à n'avoir aucune portée pratique. Aux termes
de l'article 59, l'abrogation tacite est fondée sur la détermination de la volonté
des États. Cette volonté, manifestée lors de la conclusion du traité postérieur,
peut toujours entraîner l'extinction partielle du traité antérieur, en dehors des restrictions
prévues à l'article 5965.
577. Là encore, la jurisprudence arbitrale en matière d'investissement est constante
estimant qu'il n'y a, dans les traités de l'UE, aucune indication de l'intention des
parties que les matières régies par les TBIs devaient être désormais régies par le
TFUE66. En outre, étant donné l'étendue des protections accordées aux investisseurs
would indeed be compelled not only to become conscious ofthe terminative character oftheir prospective
second treaty but also to make their terminative intention known to all the other contracting States. However,
this would not be unreasonable ». Référence omise. Souligné dans l'original.
62. F. Dubuisson, « Article 59 - Convention de 1969 », op. cit., p. 2094. Voir ACDI, 1963, vol. II,
p. 212 et ACDI, 1966, vol. II, p. 275.
63. Intervention du Rapporteur spécial, Sir Humphrey Waldock, ACDI, 1963, vol. I, p. 125. Voir
F. Dubuisson, « Article 59 - Convention de 1969 », op. cit., pp. 2093-2094.
64. F. Dubuisson, « Article 59 - Convention de 1969 », op. cit., pp. 2118-2121. Voir également
F. Capotorti, « L'extinction et la suspension des traités », op. cit., p. 499.
65. F. Dubuisson, « Article 59 - Convention de 1969 », op. cit., p. 2122. Voir en ce sens,
P.-M. Dupuy, Y. Kerbrat, Droit international public, 2018, op. cit., p. 355.
66. Voir Achmea BV(anciennement Eureko BV) c. République slovaque, préc., § 244 ; Eastern Sugar
BV c. République tchèque, préc., § 147 ; Anglia c. République tchèque, préc., §§ 113-118 ; Euram c. République
slovaque, préc., §§ 187-210 (intention), §§ 211-234 (incompatibilité) ; Addiko Bank AG and Addiko
Bank d.d. c. Croatie, préc., §§ 294-296 ; Fynerdale Holdings B.V. c. République tchèque, Affaire CPA
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