Bibliothèque de droit international et de l'Union européenne - Tome 139 - La dénonciation et la renégociation des traités - 99

UN MOYEN D'ADAPTATION À UN CHANGEMENT DE CIRCONSTANCES
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intra-UE136. Les tribunaux137
ont également rejeté l'argument selon lequel le TBI
avait pris fin pour incompatibilité avec les traités de l'UE en vertu des articles 30
et 59 de la CVDT. Adoptant différents degrés d'analyse138, les tribunaux saisis de la
question n'ont trouvé aucune incompatibilité établie en vertu de ces articles car, selon
eux, le TBI pertinent ou la Charte de l'énergie et le TFUE ne portent pas sur la même
matière et surtout n'accordent pas de protections contradictoires (mais plutôt
complémentaires)139. Il convient de noter qu'il s'agit d'un argument qui a été mis
en avant dans l'affaire Eastern Sugar140et qui a ensuite été repris par les États défendeurs
dans leurs instances d'arbitrage intra-UE en matière d'investissement. Le débat
a ultérieurement pris une dimension plus importante avec l'affaire Achmea projetant
sous les feux de l'actualité la compatibilité des TBIs intra-UE avec le droit de l'UE141.
La problématique s'est cristallisée avec le renvoi préjudiciel saisissant la CJUE pour
se prononcer sur cette question épineuse. L'analyse de cette problématique sera limitée
dans cette étude à examiner ce qui relève de l'incitation à éliminer les incompatibilités
et comment la dénonciation et/ou la renégociation y jouent un rôle.
136. Pour une décision récente voir la sentence du Tribunal dans l'affaire Magyar Farming Company
Limited, et al c. Hongrie (Affaire CIRDI nº ARB/17/27), sentence, 13 novembre 2019, §§ 225-248. Voir aussi
la liste dressée par CNUCED en 2018 disponible sur : unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2018d7_en.pdf.
Voir également Anglia Auto Accessories Ltd c. République tchèque, SCC Affaire nº V 2014/181, sentence finale,
10 mars 2017, §§ 115-118.
137. À l'exception des opinions dissidentes de M. Kohen dans les affaires Adamakopoulos et al.
c. Chypres (Affaire CIRDI nºARB/15/49), opinion dissidente de M. Kohen, 7février 2020, et WCVet Channel
Crossings c. République tchèque, Affaire CPA nº 2016-12, opinion dissidente de M. Kohen, 29 septembre
2020. Et, dans le contexte du Traité de la Charte de l'énergie, le cas isolé dans l'affaire Green Power c.
Espagne où le tribunal a accepté l'objection intra-UE soulevée par la défenderesse estimant que la clause
d'arbitrage n'était pas compatible avec le droit de l'UE. Pour ce faire, le tribunal a eu recours à l'interprétation
de l'article 26 de la Charte pour déterminer le droit applicable aux questions de compétence et a
conclu qu'il s'agissait en l'espèce du droit communautaire. Ceci exclut par conséquent l'application de
l'article 26 aux investissements intra-UE. Green Power c. Espagne, Affaire SCC nº V 2016/135, sentence,
16juin 2022.
138. Pour une analyse approfondie voir, entre autres, Electrabel S.A. c. Hongrie (Affaire CIRDI
nº ARB/07/19), décision sur la compétence, le droit applicable et la responsabilité, 30 novembre 2012,
§§ 4.117 et s. ; et Anglia c. République tchèque, préc., §§ 96 et s. Pour des analyses relativement brèves,
voir, entre autres, M. Jürgen Wirtgen, M. Stefan Wirtgen, Mme. Gisela Wirtgen, JSW Solar (zwei) GmbH
& Co. KG c. République tchèque, CPA nº 2014-03, sentence finale, 11 octobre 2017.
139. Voir une esquisse de ces différentes analyses aboutissant à la même conclusion voir la sentence
de Blusun SA, Jean-Pierre Lecorcier et Michael Stein c. Italie (Affaire CIRDI nº ARB/14/3), sentence,
27 décembre 2016, §§ 292-303. Voir Eastern Sugar BV c. République tchèque, préc., §§ 169-170 « Free
movement of capital and protection of the investment are different but complementary things ». Eastern
Sugar BV c. République tchèque, préc. Masdar Solar & Wind CooperatiefUA c. Espagne (Affaire CIRDI
nº ARB/14/1), sentence, 16 mai 2018, §§ 327-342.
140. Eastern Sugar BVc. République tchèque, SCC, Affaire nº 088/2004, sentence partielle, 27 mars
2007.
141. Voir l'affaire Komstroy pour ce qui est de la compatibilité de la clause d'arbitrage prévue à
l'article 26 du Traité sur la Charte de l'énergie avec le droit de l'UE et son application aux procédures
d'arbitrage entre États Membres. La décision de la CJUE dans cette affaire a sonné le glas du Traité sur
la Charte de l'énergie, au moins pour l'UE et ses États membres, malgré le lancement du processus de
modernisation de la Charte et les propositions de l'UE d'exclure les procédures intra-UE du champ de la
clause d'arbitrage. CJUE, Affaire C‑741/19, République de Moldavie c. Komstroy, 2 septembre 2021. Pour
des analyses de cette affaire, voir entre autres, C. Fouchard, V. Thieffry, « CJEU Ruling in Moldova
v. Komstroy : the End of Intra-EU Investment Arbitration Under the Energy Charter Treaty (and a Restrictive
Interpretation of the Notion of Protected Investment) », Kluwer Arbitration Blog, 7 septembre 2021 ;
J. Jourdan-Marques, « Chronique d'arbitrage : après Komstroy, Londres rit et Paris pleure », Dalloz actualité,
17 septembre 2021 ; A. de Nanteuil, « Confirmation of the incompatibility of arbitration on the basis of
the Energy Charter Treaty with EU Law », India Business Law Journal, 2021.

http://www.unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2018d7_en.pdf

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