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Qu'est-ce que le droit?
effets jugés excessivement indésirables, mais qui se révèle respectueuse de la supériorité que
l'article 55 de la Constitution reconnaît aux textes internationaux204
.
II. La jurisprudence insatisfaisante
44 Insatisfaisante, la jurisprudence l'est assurément au regard de ses deux grandes limites qui tiennent,
par sa nature même, à son incertitude(A) et à son insuffisance(B).
A. L'incertitude de la jurisprudence
45 Comme un fleuve indomptable, la jurisprudence a ceci de très particulier parmi les sources du droit
qu'elle est à la fois imprévisible et instable ; ce qui conduit à la rendre incertaine205
1. L'imprévisibilité jurisprudentielle
46 L'absence de précédent obligatoire206
.
. - Àl'inverse d'autres systèmes juridiques étrangers, il
n'existe pas de « précédent jurisprudentiel ». En France, le juge n'est pas théoriquement tenu par la
règle du « précédent obligatoire » que l'on rencontre notamment dans les pays de common law:
même dans une situation similaire à celle déjà jugée, il demeure libre de statuer différemment. Les
juges du fond sont bien entendu contraints par le contrôle que peut exercer la Cour de cassation (qui
en principe juge en droit, non en fait), mais ils n'en restent pas moins souverains dans certaines de
leurs appréciations des éléments d'espèce. Ceci donne à la jurisprudence française une certaine relativité,
dans la mesure où une décision de justice n'est pas censée rayonner au-delà de l'affaire considérée.
Surtout, c'est un facteur d'imprévisibilité qui participe inexorablement de la création d'un « aléa
judiciaire ». Cela ne veut pas dire que la décision sera rendue au petit bonheur la chance ou à la tête du
client, mais cela signifie que les juges sont des femmes et des hommes dotés de sensibilités différentes
qui pourront, même dans une situation donnée, ne pas nécessairement avoir les mêmes
perceptions.
47 Une connaissance parcellaire de la jurisprudence. - Cette incertitude est d'autant plus forte qu'il
demeure assez difficile de connaître, et donc d'anticiper, le résultat d'une jurisprudence. Si nul n'est
censé ignorer la loi, en va-t-il de même de la jurisprudence ? Ne parlons pas des particuliers mais des
juristes. Connaître le détail d'une jurisprudence est toujours bien délicat. Cela suppose de lire régulièrement
les revues et d'avoir une vuegénéraledela jurisprudence (en tant que série d'arrêts). La tâche
est plus ardue encore pour qui voudrait avoir une vue plus précise des choses et connaître de l'état
complet d'un contentieux déterminé : il n'ya qu'à rechercher dans les bases de données (très
nombreuses aujourd'hui) et c'est un océan de décisions que l'on découvre. Lenombrederéférences
qui apparaissent est souvent vertigineux et il est extrêmement difficile, sinon impossible, de les traiter
toutes. Le résultat est simple : la connaissance de la jurisprudence est souvent parcellaire, même si
204. V. VIGNEAU, « Libres propos d'un juge sur le contrôle de proportionnalité », D.2017, p. 123.
205. Lire à ce sujet : Cass. 1re
civ., 7mars 2006 (D. 2006. 2894, note F. MARMOZ) arrêt qui évoque clairement « des incertitudes de la jurisprudence ».
206. G. LEROY, La pratique du précédent en droit français: étude àpartir des avis de l'avocat général à la Cour de cassation et des conclusions
du rapporteur public au Conseil d'État, th. dactyl., Aix-Marseille, 2021.
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