Droit civil - Introduction au droit - 10e - 27
PREMIÈRES VUES
27
11. Analyse comportementale du droit50
; signaux sensoriels. - 1º) Une discipline
relativement récente, l'économie comportementale (Behavioral Economics),
scrute les décisions irrationnelles ou erronées que prennent les êtres humains sous
l'influence de facteurs psychologiques, notamment des biais cognitifs (préjugés et
raccourcis de la pensée) et des nudges (littéralement des « coups de coude », des
incitations visant à orienter les comportements, selon l'expression de Richard Thaler
et Cass Sunstein)51
. Dans la même ligne, Daniel Kahneman a distingué dans le
cerveau le « système 1 » de la pensée, par nature rapide, intuitif et émotionnel, qui
est victime de nombreux biais cognitifs (biais d'ancrage, biais rétrospectif, effet de
halo, aversions au risque, à la perte et à l'incertitude, etc.) et le système 2, par
nature logique, réfléchi et rationnel, qui corrige parfois les opinions du système
1 mais échoue le plus souvent à redresser ses erreurs52
.
Appliquée au droit, l'analyse comportementale explique l'obéissance à la règle
de droit et les raisons du consentement à un acte juridique.
Par exemple, un patient informé des risques inhérents à une opération chirurgicale donnera
plus facilement son accord si le médecin lui expose que 90% des sujets ont survécu à cet acte et
non que 10% sont décédés. Conclusion : dans une perspective de gain, nous avons tendance à
craindre les risques et préférer les certitudes (= biais d'aversion aux risques et à l'incertitude). De
même, les contribuables acceptent de payer leurs impôts en ligne ou de régulariser une situation
frauduleuse si le fisc leur annonce que 75% d'entre eux (une grande majorité) l'ont déjà fait (=
biais de conformisme). Dernier exemple : le biais d'inertie (autrement dit, la flemme d'agir)
explique que le lecteur d'un magazine ne se désabonne pas, même s'il ne le lit plus, dès lors
que le renouvellement de l'abonnement est automatique ; ou qu'un consommateur achète une
option inutile sur un site internet marchand dès lors que la case a été pré-cochée.
L'homo economicus est un mythe : l'être humain n'est pas un esprit purement
rationnel qui procède par voie de bilan coûts-avantages, qui détermine la
conduite à tenir en fonction d'un calcul économique mettant en balance les
coûts et profits prévisibles53
. Il doit composer avec les limites morales, les instincts,
les intuitions et les émotions qui parcourent le cerveau humain.
Ainsi, verser une somme d'argent à un individu qui accomplit un acte prosocial dans le but de
développer un marché (par exemple, en rémunérant les dons de sang ou d'organes) peut s'avérer
contre-productif si l'agent est motivé non par une incitation (ici monétaire) mais par un sentiment
de générosité ou la volonté de donner une bonne image de lui-même (comme en matière
de dons du sang). La gêne ou un sentiment de répulsion peut provoquer une « défaillance du
marché » (selon l'expression des économistes) alors même que celui-ci pourrait sauver des vies
(ici, le libre commerce des organes permettrait d'augmenter le nombre de greffons mais l'opinion
publique y répugne). De même, le « marché » de la gestation pour autrui (pratique des
mères porteuses) ou celui de la prostitution sont faussés par nos sentiments éthiques (la volonté
de ne pas contribuer à l'exploitation d'êtres humains ou la peur de voir les inégalités en face
nous mettent mal à l'aise)54
.
2º) Notre environnement quotidien est peuplé de « signaux sensoriels » qui
influencent aussi nos comportements. Ceux-ci se font l'écho d'une norme juridique
- qui interdit, prescrit ou oblige, permet ou incite - et cherchent à frapper
50. A. ALEMANNO,G. HELLERINGER et A.-L. SIBONY, « Brève introduction à l'analyse comportementale
du droit », D. 2016, 911.
51. R. H. THALER et C. R. SUNSTEIN, Nudge : la méthode douce pour inspirer la bonne décision, Pocket,
2012.
52. D. KAHNEMAN, Système 1 / Système 2. Les deux vitesses de la pensée, Flammarion, 2012.
53. Ce postulat est au cœur de l'analyse économique du droit, v. infra, nº 35.
54. J. TIROLE,« L'éthique face au marché » : Les Échos, 8 déc. 2014, p. 22 (sur : www.lesechos.fr).
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