Droit civil - Introduction au droit - 10e - 49

LE DROIT EST UN PHÉNOMÈNE SOCIAL ET NORMATIF
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même le reflet et sous la dépendance des systèmes politiques, des idéologies et
des principes fondateurs - moraux et philosophiques - de la société qu'il régit.
Les droits des États peuvent être très divers. Cette variété n'en affecte pas les
traits communs : toute règle de droit se caractérise par sa généralité et sa permanence,
ce qui constitue son caractère normatif, l'âme du « droit objectif ».
Le droit objectif suscite deux questions. Qu'est-ce qui le distingue des autres
normes sociales, du non-droit (§ 1) ? Quelles sont ses sources (§ 2) ?
§1.DROIT ET NON-DROIT
27. « Non-droit ». - Le droit doit être distingué d'autres règles sociales (des normes
sociales de conduite) qui ne présentent pas un caractère juridique, quoique
les individus soient aussi tenus de les observer. Si les règles juridiques sont toutes
sociales, la réciproque n'est pas vraie : toutes les règles sociales ne sont pas
juridiques53
non-droit »55
.C'est ce que Jean Carbonnier54
.
avait nommé « l'hypothèse du
Autrement dit, en certains lieux (ex. : inviolabilité du domicile, droit d'asile, immunité pénale
accordée aux toxicomanes dans les « salles de shoot »56
), à certaines périodes (interdiction des
perquisitions de nuit ou des expulsions en période hivernale), en certaines matières (principe de
la légalité des délits en droit pénal), le droit est tenu à l'écart. La généralité de la loi et son inflation
la rendent difficilement compréhensible, la lenteur de la justice (outre les exigences en
matière de preuve) favorise son inapplication et les faits résistent en de nombreux domaines au
droit, en particulier dans les relations entre individus (ex. : concubinage hors mariage, entraide
bénévole hors contrat).
L'hypothèse du non-droit met en lumière l'existence d'un « pluralisme normatif»: d'innombrables
règles sociales non juridiques ordonnent la société (rapports d'amitié57
,mœurs,
53. Comp. S. BENISTY, La norme sociale de conduite saisie par le droit, thèse Versailles, dactyl., 2013,
qui entend réhabiliter les normes sociales et personnelles dans le domaine juridique en estimant qu'elles
peuvent véhiculer les mêmes devoirs de conduite que le droit ; elles peuvent entrer en conflit avec
des normes juridiques (ex. : le droit pénal peut interdire le duel d'honneur) mais, en principe, dans une
société apaisée, les deux catégories sont en harmonie ; bien plus, si un devoir juridique est respecté de
façon spontanée, c'est plus souvent parce qu'une norme sociale l'impose que parce qu'existe une
contrainte juridique (ex. : le respect d'un contrat).
54. Ph.MALAURIE, « La pensée juridique de Jean Carbonnier », Defrénois 2005, art. 38271, p. 1755.
Jean Carbonnier. L'homme et l'œuvre, dir. R. Verdier, PU de Paris Ouest, 2011 (avec plusieurs articles
sur le « non-droit »).
55. Article fondateur : J. CARBONNIER,« L'hypothèse du non-droit », Arch. phil. dr., t. VIII, « Le dépassement
du droit », Sirey, 1963, p. 55. Du même auteur, Flexible droit, LGDJ, 10e éd., 2001, p. 25 : « Le
non-droit, s'il faut en donner une première approximation, est l'absence du droit dans un certain nombre
de rapports humains où le droit aurait eu vocation théorique à être présent. Ce n'est pas, bien
entendu, l'anti-droit, le droit injuste, qui est un phénomène positif. Ce n'est pas non plus le sousdroit,
tel qu'il peut se produire dans la sous-culture de certains groupements particuliers [...] Le nondroit,
en ce qu'il a de plus significatif, est le retrait ou la retraite du droit ». Pour son application au droit
pénal, du même auteur : « Le double visage du droit pénal aux lueurs de sa triple genèse ». Études Cl.
Lombois, PU Limoges, 2004, p. 17 s. (republié dans Écrits, PUF, 2008, p. 920. V. aussi « L'hypothèse
du non-droit » (2008) in Droit et cultures, nº 48, 2004, 2, p. 231-235, republié in Écrits préc., p. 740
s. Pour une critique : M. DOUCHY, « La notion de non-droit », RRJ 1992, p. 433 ; A. SÉRIAUX, « Question
controversée : la théorie du non-droit », RRJ 1995, p. 13. Le non-droit serait aussi de la « non-loi »
(M. DOUCHY, art. cit.).
56. P. MORVAN, « La salle de shoot : lieu d'asile en droit pénal », Dr. pénal 2016, 7.
57. Mais, l'amitié a des échos en droit, par exemple l'« amicus curiæ » (v. infra, nº 174) ou la notion
d'« amiable ». Cf. J.-L. SOURIOUX,« L'amitié hors-le-droit », Écrits du prof. J.-L. Sourioux, LexisNexis,
2011, p. 201. - P.-Y. GAUTIER,« L'amitié en droit : Montaigne à la Cour de cassation » : D. 2017, 208
(la récusation d'un juge peut être demandée « s'il y a amitié ou inimitié notoire » entre lui et l'une des
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