Droit civil - Introduction au droit - 10e - 59

LE DROIT EST UN PHÉNOMÈNE SOCIAL ET NORMATIF
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hostiles ; aimer autrui (les individus, la famille, le village puis l'État) comme soi-même et ne pas
lui faire ce que l'on ne voudrait pas qu'il nous fasse ; pratiquer la piété familiale ; exercer ses
sentiments moraux par des attitudes discrètes et mesurées, conformes aux rites et usages anciens
de la société. Dans le confucianisme, la vertu s'acquiert par la culture et le mérite, non par la
naissance ; un ordre harmonieux naît d'une société où chacun occupe son vrai rang et se voit
confier les responsabilités correspondant à sa place dans la hiérarchie sociale ; le souverain, qui
a reçu mandat du Ciel pour veiller sur cet équilibre cosmique, doit gouverner par la sagesse et la
vertu, dont il tire sa légitimité. Cette pensée se résume par cet aphorisme : « ni Dieu ni Loi » ; le
droit et la religion sont des émanations spontanées, concrètes et indéterminables de la
personne114
. Mais, plus tard, les Légistes, confrontés à l'augmentation de la population et aux
difficultés d'assurer sa subsistance, donneront à la loi un sens positiviste et une fin utilitaire qui
sied mieux à un État moderne : « Les Légistes opposaient avec force le Prince au Sage et la Loi
(fa) aux Rites (li) ; ils essayaient de faire prévaloir une conception tout objective du licite. Est
licite ce qui contribue effectivement à la paix sociale en assurant un bon rendement moyen à
l'activité productrice des hommes ». À leurs yeux, « si l'on veut obtenir un rendement sûr, il faut
se servir des lois, et non pas des hommes », de même que l'on se sert d'instruments de mesure
(compas, balance) sans se fier au jugement personnel d'un individu. L'incohérence législative
doit aussi être combattue (par des codifications) de même que l'arbitraire gouvernemental (par
des critères objectifs et impartiaux). Pourtant, les Chinois ont honni les Légistes. Leur dureté et
leur discipline toute militaire ne furent pas seules en cause : les Légistes « n'ont pas réussi à
accréditer la notion de règle constante et la conception de la Loi souveraine »115
. Les ritualistes,
taoïstes ou confucéens, l'ont emporté.
Au contraire, la loi abstraite domine l'esprit occidental : elle gouverne la nature
(lois naturelles) et les hommes (lois humaines). La pensée juive célèbre Dieu
comme un législateur divin116
le droit à Dieu, la loi humaine à la volonté divine117
; en sens inverse, l'histoire n'a de cesse de rattacher
.
Qu'il soit intérieur ou positif, le droit reste universellement lié à une éthique. Il
. Les règles de droit reposent sur une hiérarchie
« n'est pas une fin en soi, il ne prend son sens que par les valeurs qu'il traduit, et
ces valeurs ne sont pas égales »118
de valeurs : le bien, la justice, l'honnêteté et la compassion sont supérieurs au
mal, à l'injustice, à la malhonnêteté et au mépris.
32. Crise de la distinction : négation et indécision. - Depuis la Seconde Guerre
mondiale, la distinction du droit et de la morale traverse une crise, à un double
titre et de façon contradictoire. À chacun sa morale ? Une morale d'État ?
1º) À chacun sa morale ? - D'abord, l'existence même de la morale fut niée.
Sans doute cette négation fut-elle une séquelle de la guerre. Plus se développent
la technique et la prospérité matérielle, plus s'étend le champ des connaissances
et plus reculent les exigences morales119
. Une tendance contemporaine des
114. M.GRANET, La pensée chinoise, 1934, rééd. Albin Michel, 1968, p. 475 s. : «je me bornerai à
caractériser l'esprit des mœurs chinoises par la formule : ni Dieu, ni Loi. [...]. La vérité est qu'en Chine
la religion n'est, pas plus que le droit, une fonction différenciée de l'activité sociale ». Taoïstes et
Confucéens vantent un idéal de bonne entente entre les hommes avec la nature et cette entente « est
un souple régime d'interdépendances ou de solidarités qui jamais ne saurait reposer sur des prescriptions
inconditionnelles : sur des Lois ». Sur le recours à la conciliation plutôt qu'à la justice, v. infra,
nº 130.
115. M.GRANET, op. cit., p. 382.
116. Psaume, 19, 8 : « La loi de Dieu est parfaite ». Psaume 119, 97 et s. : « Comme j'aime ta loi !
Tous les jours, je la médite. Plus que mes ennemis tu me rends sage par ton commandement, toujours
mien ». Il s'agit de la loi divine.
117. M.-F. RENOUX-ZAGAMÉ, Du droit de Dieu au droit de l'homme, PUF, 2003.
118. Ph.MALAURIE, « Notre droit est-il inspiré ? », Defrénois 2002, art. 37545, p. 637, spéc. nº 25.
119. Fr. de CHATEAUBRIAND, Mémoires d'outre-tombe, L. 44, Chap. 4 : « La perception du bien et du
mal s'obscurcit à mesure que l'intelligence s'éclaire ; la conscience se rétrécit à mesure que les idées
s'élargissent. Oui, la société périra : la liberté qui pouvait sauver le monde, ne marchera pas [...] ».
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