Droit civil - Droit des personnes - 13e - 342

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DROIT DES PERSONNES
fonction (al. 4) ; ou par une déclaration notariale. Au contraire du droit romain, ce
genre de tutelle est rarement pratiqué31
tale.
Dans la loi de 1964, il existait, comme dans le Code Napoléon, une tutelle légale déférée de
plein droit aux ascendants (art. 402 anc.) ; lorsqu'il en existait plusieurs, la proximité de degrés
en déterminait l'attribution ; à égalité de degrés, le conseil de famille choisissait. La loi de 2007
l'a fait disparaître afin, selon l'idéologie nouvelle, d'individualiser la mesure de protection et en
éviter l'automaticité.
2º La tutelle dative est la tutelle habituelle. Le tuteur est choisi par le conseil de
famille (art. 404)32
pour la durée de la tutelle ; sa charge n'est pas transmissible.
Le tuteur datif n'est pas nécessairement un membre de la famille, ce qui n'empêche pas cette
tutelle d'être familiale, puisque c'est le conseil de famille qui l'a choisie et la contrôle. Il arrive
que les lignes paternelle et maternelle du conseil de famille se partagent à égalité ; la majorité
dépend alors du vote du juge des tutelles. Comme dans la tutelle des majeurs, le tuteur doit être
indépendant de son pupille : il ne peut donc en être le salarié ; cependant, depuis la loi de 2007,
il peut recevoir une indemnité fixée par le conseil de famille (art. 401, al. 2)33
.
379. Exclusion ; destitution. - La lourdeur et l'importance de la tâche assignée
au tuteur expliquent que la loi a prévu des causes d'exclusion et de destitution. La
loi de 2007 a maintenu en substance les règles de 1964, sauf un changement de
numéro et des modifications rédactionnelles mineures : « Ne peuvent exercer les
différentes charges de la tutelle : 1º) Les mineurs non émancipés, sauf s'ils sont le
père ou la mère du mineur en tutelle ; 2º) Les majeurs qui bénéficient d'une
mesure de protection juridique prévue par le présent Code ; 3º) Les personnes à
qui l'autorité parentale a été retirée ; 4º) Les personnes à qui l'exercice des charges
tutélaires a été interdit en application de l'article 131-26 du Code pénal »
(perte des droits civiques, civils et familiaux) (art. 395)34
.
s'agissait, dans cette espèce, d'une histoire dramatique, où une jeune femme, avant de mourir à l'hôpital,
avait signé une lettre écrite par un tiers, désignant un tuteur testamentaire ; jugé que cette déclaration
était sans effet : « Le testament, écrit et daté par un tiers, n'est pas valable et, en conséquence,
M. Y. n'a pas été valablement désigné ».
31. Le testament peut être antérieur à la naissance de l'enfant : Cass. 1re
nº 37 ; Defrénois 1988, art. 34255, nº 50, p. 736, obs. J. Massip (en quelque sorte une tutelle testamentaire
prénatale, de la même manière qu'il y a une reconnaissance prénatale).
32. Il dispose d'un pouvoir souverain. Ex. : Cass. 1re
civ., 26 juin 1984, Bull. civ. I, nº 210 ; Defrénois
1984, art. 33429, nº 107, p. 1430, obs. J. Massip ; Gaz. Pal. 1985.I.131, m. n. : « Il résulte de l'article
403 que lorsqu'il y a des ascendants du même degré, le conseil de famille ou, en cas de recours,
le tribunal de grande instance qui statue en ses lieu et place, dispose d'un pouvoir souverain pour
désigner celui des ascendants qui sera tuteur ». En l'espèce, un mari avait été inculpé du meurtre de
sa femme puis écroué ; le juge des tutelles avait réuni un conseil de famille qui désigna comme tutrice
la grand-mère maternelle des enfants. Approuvés par la Cour de cassation, les juges du fond ont rejeté
le recours exercé contre cette décision par la famille paternelle, qui estimait que « n'aurait pas été
caractérisée la raison essentielle susceptible de justifier l'enlèvement des enfants à leur famille paternelle
chez lesquels [sic] ils se trouvaient lors du décès de leur mère ». Sur cet arrêt, v. aussi infra,
nº 383.
33. Supra, nº 338.
34. Cass. 1re
civ., 10 oct. 1984, Defrénois 1985, art. 33477, nº 9, p. 332, obs. J. Massip ; Gaz. Pal.
1985.I.186, m. n. ; n.p.B. En l'espèce, les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, avaient
admis que fût exclue de la tutelle une grand-mère maternelle d'orphelins mineurs séjournant en
France métropolitaine, parce qu'elle avait encore trois enfants mineurs à La Réunion, que son premier
devoir était de les rejoindre et « que sans ressources elle-même, ne sachant ni lire ni écrire, elle ne
pourrait assumer personnellement la direction et le contrôle de trois petits-enfants mineurs dans une
métropole où elle est seulement depuis le mois de janvier ».
; elle traduit une survie de l'autorité parenciv.,
9 févr. 1988, Bull. civ. I,
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