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LA PORTÉE TERRITORIALE DE L'IMPÔT SUR LES SOCIÉTÉS
ne clôt d'ailleurs pas le débat. La question n'intéresse pas au même degré tous les
États. Ainsi, les États-Unis ont toujours eu pour politique d'intégrer dans leurs
conventions fiscales une « saving clause » préservant leur droit d'appliquer leur
règle sur les sociétés étrangères contrôlées. Dans d'autres États qui n'ont pas pris
ce type de précaution, la question se pose différemment, des décisions remarquées
en Finlande et au Royaume-Uni ayant conclu à la compatibilité sur la base de raisonnements
d'ailleurs très différents327
. Le comité des affaires fiscales de l'OCDE
considère d'ailleurs que la question est purement et simplement dépourvue de pertinence
: selon les commentaires figurant sous l'article 7 du modèle de convention
fiscale, le principe d'imposition des sociétés dans leur État de résidence « ne restreint
pas le droit d'un État contractant d'imposer ses propres résidents aux termes
de dispositions relatives aux sociétés étrangères contrôlées figurant dans sa législation
nationale, même si l'impôt ainsi appliqué à ces résidents peut être calculé par
référence à la partie des bénéfices d'une entreprise qui est résidente de l'autre État
contractant qui est attribuable à la participation de ces résidents dans cette entreprise.
L'impôt ainsi appliqué par un État à ses propres résidents ne réduit pas les
bénéfices de l'entreprise de l'autre État et on ne saurait donc considérer qu'il est
prélevé sur ces bénéfices »328
. Partant, l'OCDE estime que même les pays qui prévoient
dans leurs conventions bilatérales l'applicabilité de règles sur les sociétés
étrangères contrôlées le font à titre parfaitement superfétatoire. La France fait partie
de ces États. Près d'une trentaine de conventions réservent à la France le droit d'appliquer
l'article 209 B lorsque la société étrangère est résidente de l'autre État
contractant. La France fait également partie des États qui estiment que l'existence
de l'article 209 B pose un réel problème de droit lorsque la convention ne prévoit
pas son application.
On examinera la résolution de cet intéressant problème par le Conseil d'État
sous l'empire de l'article 209 B en sa version originelle (a) puis les perspectives
offertes par le droit actuel (b).
820
a) Le problème sous l'empire de la version originelle de l'article 209B
En sa première version, applicable aux créations ou acquisitions de filiales
étrangères intervenues jusqu'au 29 septembre 1992, l'article 209 B énonçait que
l'entreprise française « est soumise à l'impôt sur les sociétés sur les résultats bénéficiaires
de la société étrangère dans la proportion des droits sociaux qu'elle y
détient ». C'est cette première mouture du texte qui fut soumise au Conseil d'État
dans l'affaire Société Schneider Electric qui donna lieu à une décision du 28juin
■ 327. Pour un aperçu du problème à l'étranger, cf. M. J. PETERS, " EUCOTAX Series on European Taxation
CFC : vol. 8 Legislation, Tax Treaties and EC Law " , Kluwer Law International, 2004 ; R. FONTANA,
" The uncertain Future of CFC regimes in the Member States of the European Union " - Part 1, European
Taxation juin 2006, p. 263 et s., et Part 2, juill. 2006, p. 332 et s. ; v. encore à ce propos B. ARNOLD, « The
Evolution of Controlled Foreign Corporations Rules and Beyond », Bulletin for International Taxation,
2019 (vol. 73), nº 12.
■ 328. Commentaires sur l'article 7 du modèle OCDE, § 13. Voir aussi le § 81 du commentaire sur l'article
1er
.
Première partie : L'imposition des bénéfices des entreprises
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