Manuel - Droit constitutionnel - 45e - 69

La Constitution
comment expliquer qu'une règle apparaisse sans avoir jamais été voulue ? Là
encore, le problème peut être plus facilement résolu en droit civil ou en droit
commercial, parce qu'on peut admettre d'abord, comme on vient de le voir,
que c'est la loi qui institue la coutume comme fait producteur de droit, et que,
par conséquent, la règle coutumière naît de la volonté du législateur. Une
autre explication prend en compte le rôle du juge : la coutume n'est obligatoire
que si un juge constate son existence et indique le contenu de la règle.
Mais il ne s'agit d'une constatation qu'en apparence. En réalité, le juge doit
nécessairement interpréter les faits constitutifs d'une coutume et concilier la
règle avec d'autres règles, écrites celles-là. Or, l'ensemble de ces opérations
est une fonction de la volonté (v. infra no
50).
Cependant, ni l'un, ni l'autredeces raisonnements nesont transposables à
la coutume constitutionnelle, car il n'y a ni volonté supra-constitutionnelle, ni
juge capable de constater l'existence et le contenu d'une coutume
constitutionnelle.
La troisième difficulté tient à la nécessité de concilier une norme coutumière
avec les normes écrites en vigueur. On vise ici le cas où la pratique
répétée serait contraire à une norme écrite. Cette pratique serait donc simplement
une violation du droit et on comprend mal comment elle pourrait
être alors créatrice de droit. Là encore, les solutions admises pour le droit
civil ou le droit commercial paraissent impossibles à transposer. On peut
considérer dans ces branches du droit que si la loi autorise la création de
droit par voie de coutume, elle le fait sous cette réserve implicite que la coutume
ne soit pas directement contraire à une loi en vigueur. On dit alors que
la coutume existe non pas contra legem, mais seulement praeter legem,à côté
de la loi et pour la compléter. Cependant, la création d'une norme constitutionnelle
par voie de coutume n'est pas autorisée de la même façon par une
norme supra-constitutionnelle, qui prévoirait des coutumespraeter constitutionem.
De même, pour considérer qu'une coutume est praeter legem,il faut
admettre qu'il y avait des lacunes dans la loi et qu'il est possible et nécessaire
de la compléter. La loi, lorsqu'elle autorise la création coutumière du droit,
admet elle-même un tel présupposé. Mais il n'est pas possible de l'admettre
en droit constitutionnel, toujours pour la même raison : il n'ya pas denorme
supra-constitutionnelle. Aussi tout comportement est-il nécessairement ou
bien conforme ou bien contraire à la constitution. S'il est interdit par une
norme constitutionnelle écrite, il ne saurait être créateur de droit, mais s'il
n'est pas contraire à une telle norme, s'il n'est pas expressément interdit,
alors il faut bien admettre qu'il est permis et, dans ce cas, il ne saurait donner
naissance à une règle coutumière parce que, par définition, ce qui est simplement
permis n'est pas obligatoire. Il n'y a donc pas de place pour une coutumepraeter
constitutionem.
3. Les contraintes constitutionnelles7
47. Tout paraît donc conduire à la conclusion qu'il n'y a pas de place
en droit constitutionnel pour une source coutumière et de nombreux
7. TROPER,CHAMPEIL-DESPLATS,GRZEGORCZYK,2005.
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