Revue Droit & Littérature - Revue Droit et Littérature N°8-2024 : La rhétorique - 93

Le thème
6. En définitive, c'est par son opposition à la science du droit et au droit que le discours de
l'avocat est systématiquement appréhendé par ces deux courants de pensée. Pourtant, ce n'est pas
parce que le discours de l'avocat ne crée pas du droit qu'il doit nécessairement demeurer dans
une catégorie destinée à l'indifférence. Classée parmi les discours dogmatiques, la rhétorique de
l'avocat est assimilée à la rhétorique universitaire. Ces deux formes de rhétoriques se déploient
pourtant selon des objectifs et dans un environnement très différents.
7. Une rhétorique construite autour de l'intérêt du client - L'argumentaire de l'avocat
se construit et se justifie autour d'un intérêt bien déterminé : celui du client. Son discours est
fondé sur des préférences qui sont facilement identifiables puisque ce sont celles de son mandant.
Cet acte de volonté exprime effectivement des préférences subjectives, mais celles-ci sont
assumées, elles correspondent aux attentes du justiciable représenté. Certes, un avocat peut toujours
refuser de défendre un client pour des raisons de conscience personnelle, ou au contraire le
défendre car l'intérêt de son client se conjugue avec les causes qu'il entend soutenir24
, mais dès lors
qu'il accepte de représenter les intérêts du justiciable, ceux-ci se confondent avec les siens propres.
Malgré la liberté qui lui est reconnue dans le choix de moyens au soutien des prétentions de son
client, il intervient dans le cadre d'un mandat de représentation25
.
C'est là un premier point de rupture entre le discours de l'avocat et le discours doctrinal26
lequel
déploie une rhétorique pour protéger une préférence subjective (d'origine politique, culturelle ou
religieuse) souvent dissimulée sous les apparats de la science27
de jusnaturalisme « inconscient » et intériorisé29
. La plupart du temps, il est effectivement
impossible d'identifier les valeurs qui orientent les discours doctrinaux parce qu'elles
sont propres à leurs auteurs28
. Le recours aux valeurs est alors implicite voire instinctif, sorte
. Cette attitude renvoie à une conception très
personnelle du droit qui avait été décrite par Villey : « chacun décore aujourd'hui du nom de la justice ses
24. V. sur ce point L. Israël, L'arme du droit, Paris, Sciences Po. Les Presses, 2009, spéc. pp. 60-61 : l'auteur évoque le « cause lawyering »,
qui est une « manière alternative de penser, les capacités politiques, éventuellement subversives, des avocats dans le cadre de leur pratique professionnelle » qui
réunit des avocats autour de causes auxquelles ils sont sensibles et les poussent à rechercher des clients pour faire valoir ces causes en
justice (défense des étrangers en situation irrégulière, défense de l'environnement etc.).
25. Sur le mandat ad litem : J. Viatte, « Le mandat ad litem », Gaz. Pal., Rec. doct. 1976, p. 393, v. égal. P. Delebecque, « Les obligations
du mandataire ad litem », Justices, 1997, p. 57 et s. et Y. Letartre, « Le mandat ad litem », RJC, 1993, p. 309 et s ;
26. V. sur ce point : N. Molfessis, « La controverse doctrinale et l'exigence de transparence de la doctrine », RTD Civ., 2003, p. 165.
L'auteur, qui s'intéresse aux reproches qui ont pu être formulés à l'encontre de la doctrine qui, sous forme d'écrits universitaires,
procéderait en réalité à des consultations déguisées, parvient au même constat que nous : l'absence de scientificité de deux types de
discours (avocat, membre de la doctrine) : « Faudrait‑il distinguer intérêts personnels et attachement à des valeurs ? Pourtant, l'une comme l'autre ne
méconnaissent‑elles pas, par hypothèse, l'exigence de neutralité ? ».
27. Le caractère dogmatique de l'activité doctrinale n'est pas critiqué, il est simplement décrit. Nous le considérons même indispensable
dans la mesure où il est assumé. V. sur ce point, P. Amselek, « La part de la science dans l'activité des juristes » , D. 1997, p. 339 :
« Ces commentaires critiques, dont la dogmatique ne s'est jamais privée jusqu'ici, loin de là, sont parfaitement légitimes et ne constituent nullement de sa part
une espèce de dérive chronique, de manquement déontologique permanent ».
28. V. toutefois et par ex. les positions de Ph. Malaurie in « Le droit et l'exigence de dignité », Études, Tome 398, 2003,
p. 619-628. L'auteur, qui ne dissimule pas sa sensibilité pour la religion catholique, propose une lecture de l'exigence de dignité
par le biais de cette préférence subjective, laquelle est ici clairement assumée. V. dans le même sens la doctrine du solidarisme
contractuel qui est regardée comme l'une des trois doctrines contractuelles actuelles avec l'individualisme contractuel et les
droits de l'homme du contrat par M. Mekki, in « Les doctrines sur l'efficacité du contrat en période de crise », RDC, 2010, p. 383
et s., spéc. pp. 387-388.
29. V. sur ce point : X. Magnon, Théorie(s) du droit, Paris, Ellipses, 2008, p. 9 : l'auteur indique en ce sens que le discours doctrinal
« repose sur des présupposés idéologiques, sur des choix concernant son objet qui souvent, par manque de temps, ou par absence de conscience, ne sont pas identifiés,
énoncés ou formalisés »
Droit & Littérature - Numéro 8 91

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