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A posteriori
de l'entre-deux-guerres, c'est donc surtout en Allemagne que
la question du contrôle de constitutionnalité des lois restait
ouverte 6
. Elle donna lieu à un intense débat politico-doctrinal,
dont l'intervention de Kelsen, en 1928, constitua sans
doute le point d'orgue. En comprendre les enjeux suppose
d'envisager les deux grands mécanismes institutionnels qui
étaient alors concevables : le contrôle par le juge ordinaire (A)
et la centralisation de la compétence par une juridiction spéciale
(B).
A. Le contrôle de constitutionnalité opéré par le
juge ordinaire
L'adoption de la Constitution du 11 août 1919, dite
de Weimar, posait à nouveaux frais la question du contrôle
de la constitutionnalité des lois du Reich. D'une part, la
seconde partie de la Constitution, qui énumérait les « droits
et devoirs des Allemands », formait le plus vaste catalogue de
droits connu jusqu'alors. D'autre part, la procédure de révision,
réglée par l'article 76, conférait une véritable rigidité au
texte constitutionnel. Dans l'éventualité où un juge aurait été
amené à contrôler la constitutionnalité des lois du Reich, il
aurait donc trouvé dans ce texte une riche norme de référence
ainsi qu'une solide garantie de sa jurisprudence. Toutefois,
le principal problème était que la constitution ne conférait
à aucun juge le soin de contrôler la constitutionnalité des
lois. La question avait certes été examinée par l'assemblée
constituante de 1919 mais les députés n'étaient pas parvenus
à s'entendre 7
. Cela allait donner l'occasion à une doctrine germanophone
extrêmement divisée de tirer les interprétations
les plus diverses.
Puisque le silence constitutionnel de 1919 ne faisait que prolonger
celui de 1871, une partie des juristes estimait qu'il
fallait s'en tenir à la jurisprudence constante du tribunal du
Reich. Or, sous l'Empire wilhelminien, la juridiction suprême
de l'ordre judiciaire avait toujours fermement rejeté le « droit
de contrôle du juge » (richterliches Prüfungsrecht) 8
. Si l'on préfère,
elle n'avait jamais admis que le juge ordinaire pût, incidemment
et à titre de question préalable, contrôler la constitutionnalité
matérielle d'une loi du Reich, ni qu'il s'autorisât à
en repousser l'application. La doctrine dominante, emmenée
par Paul Laband, approuvait pleinement cette solution 9
. C'est
donc à juste titre que Richard Thoma, en 1922, pouvait présenter
l'absence de contrôle comme une « causa favorabilis »
qui formait « la tradition allemande, voire européenne » 10
faut cependant relever que cette continuité institutionnelle
. Il
6 Pour une présentation plus complète, R. Baumert, La Découverte du juge constitutionnel,
entre science et politique, 2009, LGDJ, p. 111 à 198.
7 Pour une vue synthétique du processus constituant, C. Gusy, Die Weimarer
Reichsverfassung, 1997, Mohr, p. 55 à 81.
8 Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, vol. 9, p. 232 et s. (déc., 17 févr.
1883) ; Reichsgerichts in Zivilsachen, vol. 48, p. 84 et s. (déc., 26 mars 1901) ;
Reichsgerichts in Zivilsachen, vol. 77, p. 229 et s. (déc., 6 oct. 1911).
9 P. Laband, Le droit public de l'Empire allemand, 1901, V. Giard & E. Brière, vol. 2,
p. 318 et s.
10 R. Thoma, « Das richterliche Prüfungsrecht », Archiv des öffentlichen
Rechts 1922, vol. 43 (NF 4), p. 274.
marquait une rupture politique importante. Sous l'Empire,
cette interprétation, respectueuse de l'autorité du législateur,
était sensément défendue par le camp conservateur. Les progressistes,
au contraire, pouvaient espérer que, en contrôlant
la loi, les juges lui conféreraient une tonalité plus libérale.
Or, l'adoption de la Constitution républicaine de 1919 bouleversa
complètement les termes du débat. Désormais, le « droit
de contrôle du juge » apparaissait moins comme une promesse
de libéralisation du régime que comme une entrave à la
législation d'un Reichstag démocratiquement formé. Le problème
était d'autant plus aigu que la jeune République était
contrainte de composer avec une magistrature issue du régime
précédent, notoirement hostile à la République et dont la
partialité politique éclatait régulièrement au grand jour 11
. La
chose s'expliquait notamment par le fait que, sous l'Empire, le
recrutement et l'avancement des magistrats tenaient compte
de leurs opinions politiques. Placer une loi démocratiquement
formée sous le contrôle sourcilleux de cette élite rétrograde et
inamovible ne pouvait guère séduire les républicains sincères.
Le « droit de contrôle du juge » présentait un second risque
qui était lié à l'organisation de justice. Sous la République
de Weimar, le droit était d'abord appliqué par un appareil
juridictionnel propre à chaque Land. La Constitution ne prévoyait
de juridiction fédérale qu'au degré suprême de chaque
ordre - nommément, le tribunal du Reich et le tribunal administratif
du Reich 12
. Le « juge ordinaire » étant fondamentalement
un juge du Land, lui confier le droit de contrôler
la loi du Reich pouvait compromette l'homogénéité de son
application sur le territoire, encourager l'insécurité juridique
et entamer dangereusement l'autorité du législateur fédéral.
Ces données expliquaient en grande partie la politisation du
débat sous la République de Weimar. En moyenne, les adversaires
du « droit de contrôle du juge » étaient bien plus attachés
à la démocratie libérale que ne l'étaient ses partisans. Les
premiers appartenaient souvent à l'un des partis de gauche
ou de centre gauche (KPD, SPD, DDP), professaient des
opinions diversement progressistes ou défendaient un certain
degré de centralisme étatique. D'un point de vue méthodologique,
les héritiers intellectuels du positivisme labandien
étaient aussi les moins enclins à admettre le droit de contrôle
du juge. Gerhard Anschütz et, dans une moindre mesure,
Richard Thoma, en étaient de bons exemples. Au contraire,
les partisans du « droit de contrôle de juge » étaient généralement
plus proches des milieux et des partis conservateurs
(notamment de la DVP et la DNVP). Beaucoup demeuraient
méfiants à l'égard d'une démocratie parlementaire dont ils
n'avaient pas réellement souhaité l'avènement et qu'ils n'acceptaient,
somme toute, qu'à contrecœur. Sur le plan méthodologique,
cela s'accompagnait souvent d'un antipositivisme
11 Sur ce point, C. Gusy, Die Weimarer Reichsverfassung, 1997, Mohr Siebeck, p. 196
à 223.
12 Le problème est d'autant plus épineux que le tribunal administratif du Reich, bien
qu'il soit mentionné dans les articles 31 et 166 de la Constitution, n'a jamais été
mis en place.
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