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A posteriori
virulent et d'une fervente aspiration au droit naturel. Erich
Kaufmann était certainement l'un des représentants les plus
actifs de cette tendance.
Pour défendre juridiquement le « droit de contrôle du
juge », ses partisans se fondaient généralement sur le très bref
article 102 de la Constitution du Reich, lequel disposait que
« les juges [étaient] indépendants et [qu'] ils [n'étaient] soumis
qu'à la loi ». Encore fallait-il s'assurer - arguaient-ils - que ce
qui se présentait comme une loi en était véritablement une.
Or, le juge n'aurait été en mesure de lever cette incertitude
qu'au terme d'un examen du contenu de l'acte. C'est pourquoi,
y compris dans le silence de la Constitution, il aurait eu
non seulement le droit mais même le devoir de contrôler la
constitutionnalité de la loi avant de l'appliquer. Généralement,
les partisans de ce raisonnement promouvaient aussi des techniques
d'interprétation qui, en faisant appel à l'équité ou au
droit naturel, tendaient à libérer le juge de la lettre du texte
constitutionnel. Leurs adversaires y voyaient une invitation
à censurer largement le législateur pour des raisons qui, en
dernière analyse, ne manqueraient pas d'être intrinsèquement
politiques.
Sur le plan pratique, les partisans du « droit de contrôle du
juge » misaient essentiellement sur un revirement de jurisprudence.
Ils encourageaient ouvertement le tribunal du Reich à
se saisir de cette compétence en rendant, mutatis mutandis,
un équivalent allemand de l'arrêt Marbury contre Madison.
Cette entreprise fut assez rapidement couronnée de succès : le
4 novembre 1925, dans un arrêt demeuré célèbre, le tribunal
du Reich opéra le revirement de jurisprudence que certains
attendaient de lui. On pouvait notamment y lire : « Puisque
la constitution du Reich ne contient elle-même aucune disposition
d'après laquelle la décision sur la constitutionnalité
d'une loi du Reich serait retirée au juge et transférée à un autre
organe déterminé, le droit et le devoir du juge d'examiner la
constitutionnalité des lois du Reich doivent être reconnus » 13
.
Le « droit de contrôle du juge », désormais solidement établi,
ne manquerait pas d'être conforté par la jurisprudence ultérieure.
B.
Le contrôle de constitutionnalité opéré par
une cour constitutionnelle
Bien qu'elle ait été vivement critiquée par les adversaires du
« droit de contrôle du juge » 14
, la décision du 4 novembre
1925 eut pour effet paradoxal de les diviser. Certains d'entre
eux - généralement les plus marqués à gauche -, continuèrent
à rejeter le contrôle juridictionnel de constitutionnalité des
13 Reichsgerichts in Zivilsachen, vol. 111, p. 323 (déc., 4 nov. 1925). Remarquons
que, en l'espèce, le tribunal du Reich déclara la loi conforme à la Constitution. La
célébrité de la décision tient aussi aux événements qui la précédèrent. En effet,
les juges du tribunal du Reich, avaient par voie de presse enjoint le gouvernement
à modifier une mesure qu'il s'apprêtait à prendre, le menaçant ouvertement de
s'emparer du droit de contrôle s'il ne pliait pas.
14 V. not. W. Jellinek, « Das Märchen von der Überprüfung verfassungswidriger
Reichsgesetze durch das Reichsgericht », Juristische Wochenschrift 1925,
n° 54, p. 454 à 455 ; G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11.
August 1919, 14e
éd., 1933, Stilke, p. 370 et 373 à 375.
lois, sous quelque forme que ce fût. D'autres, au positionnement
souvent plus centriste, commencèrent à songer à une
solution alternative largement inspirée par la « justice constitutionnelle
» autrichienne. Elle supposait, par le biais d'une
révision constitutionnelle, d'ôter aux juridictions ordinaires
le droit de contrôler la constitutionnalité des lois du Reich,
et de confier cette compétence à la cour de justice d'État
(Staatsgerichtshof). Cette juridiction était toute désignée pour
ce rôle car elle était d'ores et déjà chargée d'interpréter et de
défendre la Constitution du Reich 15
. Entre autres compétences,
l'article 19 de la Constitution lui attribuait le soin
de résoudre les litiges qui opposaient le Reich aux Länder,
ainsi que des différends qui pouvaient s'élever entre plusieurs
Länder. L'article 59 lui confiait en outre le soin de juger le
président, le chancelier ou les ministres du Reich dans l'hypothèse
où ils seraient accusés d'une « violation coupable de
la Constitution ». Limitation importante, la cour de justice
d'État ne jouissait pas d'une compétence générale pour trancher
les divergences d'interprétation relatives à la Constitution
qui pouvaient s'élever entre les organes du Reich. Quoi qu'il
en soit, cette Cour était chargée d'assurer sur le plan fédéral
une fonction parfaitement limpide pour la doctrine germanique
: rendre la « justice d'État » (Staatsgerichtsbarkeit)
qu'on qualifiait aussi parfois de « justice constitutionnelle »
(Verfassungsgerichtsbarkeit) 16
.
La question qui se posait était donc de savoir s'il fallait,
comme en Autriche, compléter cette forme de justice en lui
adjoignant une compétence nouvelle : le contrôle de la constitutionnalité
des lois. Le cas échéant, on pouvait l'organiser
de manière abstraite, en autorisant les Länder ou certains
organes fédéraux (voire une simple minorité parlementaire) à
saisir la Cour. On envisageait aussi la possibilité d'un contrôle
concret, la Cour étant saisie d'une question préjudicielle soulevée
à l'occasion d'un procès. Les promoteurs de ce système
arguaient qu'il assurerait une meilleure sécurité juridique que
ne le pouvait le « droit de contrôle du juge » - c'est d'ailleurs
l'un des principaux arguments avancés par Kelsen. On peut
conjecturer sans risque que la question de la composition de
l'organe ne leur était pas non plus indifférente, bien qu'elle
ait été souvent passée sous silence. Certes, la chambre qui, au
sein de la cour de justice d'État, aurait été chargée du contrôle
normatif, était composée de sept magistrats de carrière. Le
problème de la partialité de la magistrature et de son hostilité
à la République n'aurait donc pas été immédiatement résolu.
Cependant, cette composition était arrêtée par une simple loi
du Reich. On pouvait donc imaginer qu'à la révision constitutionnelle
qui conférerait l'exclusivité du « contentieux constitutionnel
» à la cour de justice d'État succéderait une loi qui
modifierait sa composition. Typiquement, il aurait alors été
15 Sur les compétences de cette Cour, E.-R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte
seit 1789, 1981, Kohlhammer, vol. 6, p. 546 à 560.
16 Sur cette forme de justice et sur son histoire, A. Le Divellec, « Les prémisses de
la justice constitutionnelle en Allemagne avant 1945 », in D. Chagnollaud (dir.),
Aux origines du contrôle de constitutionnalité (XVIIIe
Assas, p. 103 à 140.
-XXe siècles), 2003, PanthéonRe
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