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A posteriori
possible de confier au Reichstag - le cas échéant avec la collaboration
du Reichsrat - le soin d'en désigner les membres.
En Autriche, ce mode de composition avait permis de former
une cour constitutionnelle qui, d'un point de vue politique,
reflétait les grands équilibres parlementaires du début des
années 1920.
En un mot, aux yeux de la doctrine publiciste germanophone,
la « justice constitutionnelle » semblait une solution beaucoup
plus modérée que ne l'était le « droit de contrôle du juge ».
Réputée plus respectueuse du législateur démocratique, elle
apparaissait comme un moindre mal, voire comme une
solution de compromis. Ses promoteurs ne tardèrent guère
à passer de la théorie à la pratique. En 1926, après que plusieurs
professeurs eurent réclamé une réforme de ce genre,
le ministre de l'Intérieur Wilhelm Külz (DDP) publia les
grandes lignes d'un projet visant à confier à la cour de justice
d'État le contrôle de la constitutionnalité des lois du Reich 17
.
La doctrine s'en empara, suggérant des aménagements et des
correctifs parfois importants. Significativement, le trente-quatrième
Congrès des juristes allemands (Deutscher Juristentag)
qui se tint à Cologne au mois de septembre 1926 fut consacré
à la question de savoir « s'il [était] opportun d'étendre
les compétences de la cour de justice d'État à d'autres
litiges constitutionnels que ceux prévus à l'article 109 de la
Constitution du Reich ». Gerhard Anschütz, qui se présentait
volontiers comme un opposant historique au « droit de
contrôle du juge », proposa en ce sens un projet particulièrement
abouti 18
. Certaines de ses réflexions furent reprises dans
. Repoussé une
la dernière mouture du projet Külz, laquelle fut vainement
soumise à l'approbation du Reichstag en 1926 19
première fois, le projet Külz le sera à nouveau sous la quatrième
législature (élue en 1928).
Dans ces circonstances, on ne saurait s'étonner que l'Association
des professeurs de droit public allemands ait choisi de
consacrer son cinquième congrès, qui se tint à Vienne du 22
au 25 avril 1928, à « l'essence et au développement de la justice
d'État ». Hans Kelsen y présenta, pour la première fois,
l'exposé relatif à la justice constitutionnelle qu'il allait répéter,
à Paris, quelques mois plus tard. Rétrospectivement, cette rencontre
marqua, sans doute, le point culminant d'une controverse
déjà très riche. Cela tenait, tout d'abord, à la largeur de
la réflexion kelsénienne. De l'histoire de la justice constitutionnelle
à son rapport avec le droit international, de la notion
de « Constitution » aux modalités les plus techniques du
contrôle normatif, Kelsen aborda un ensemble de questions
17 W. Külz, « Die Prüfung der Verfassungsmässigkeit von Vorschriften des
Reichsrechts », Deutsche Juristen-Zeitung 1926, p. 837 à 845. V. également les
critiques constructives de Richard Grau, in « Zum Gesetzentwurf über die Prüfung
der Verfassungsmässigkeit von Reichsgesetzen und Reichsverordnungen », Archiv
des öffentlichen Rechts 1926, vol. 50 (NF 11), p. 287 à 334.
18 G. Anschütz, « Empfiehlt es sich, die Zuständigkeit des Staatsgerichtshofs
auf andere als die im art. 19, abs. 1 Reichsverfassung bezeichneten
Verfassungsstreitigkeiten auszudehnen ? », Verhandlungen des Deutschen
Juristentags 1927, n° 34, vol. 2, p. 193 à 212, ainsi que la discussion qui s'ensuivit
(p. 235à 285).
19 H. Wendenburg, Die Debatte um die Verfassungsgerichtsbarkeit, 1984, Schwartz,
p. 41 à 42 et 83 à 86.
bien plus vaste que ne le faisaient d'ordinaire ses contemporains.
Assurément, sa participation aux travaux préparatoires
à la Constitution autrichienne de 1920, et son expérience de
juge constitutionnel, déjà longue en 1928, avaient considérablement
nourri sa réflexion. Kelsen, qui plus est, ne s'était pas
contenté d'un simple témoignage : il avait tenu à combiner
son expérience avec les enseignements théoriques de « l'école
de Vienne ». La contribution qui en résulta ne manquait donc
ni de fond ni d'inventivité. Par comparaison, la position du
premier rapporteur - l'éminent professeur de droit international
public Heinrich Triepel - semblait à la fois plus conventionnelle
et plus hésitante 20
.
À bien des égards, la suite des événements fut décevante, tant
sur le plan institutionnel que doctrinal. En Allemagne, les
groupes parlementaires de gauche ne parvinrent pas à s'entendre,
de sorte que le projet Külz échoua définitivement.
Surtout, la formation du gouvernement Brüning, le 30 mars
1930, imprima un virage nettement autoritaire au système
politique allemand. Jusqu'à la désignation d'Adolf Hitler à la
Chancellerie du Reich (le 30 janvier 1933), des cabinets minoritaires,
largement délivrés du contrôle parlementaire, recoururent
aux « ordonnances d'urgence » confectionnées par le
président du Reich pour mettre en œuvre leurs politiques respectives.
Au vu de cet effacement progressif du Parlement, on
comprend que la question du contrôle de constitutionnalité
des lois soit rapidement passée au second plan. En Autriche,
sous la pression des miliciens de la Heimwehr, corporatistes
et fascisants, la Constitution fut révisée au début du mois de
décembre 1929. Les conservateurs prirent prétexte de cette
révision - essentiellement destinée à renforcer l'appareil exécutif
- pour opérer une prétendue « dépolitisation » de la juridiction
constitutionnelle. Il s'agissait surtout, selon les termes
de Kelsen, de « dissoudre la haute cour existante et de la remplacer
par une nouvelle cour, dont les membres devaient être
nommés par le gouvernement » 21
. Cible d'une campagne de
presse ignominieuse, Kelsen préféra démissionner de la haute
cour constitutionnelle avant de s'exiler à Cologne. Au début
du mois de mars 1933, le chancelier Engelbert Dollfuss prononça
la dissolution du Parlement et commença à gouverner
par décret. Rapidement privée de ses compétences de
contrôle, la cour ne tarda pas à sombrer dans l'insignifiance.
D'une certaine manière, on peut considérer que cet infléchissement
autoritaire connut une déclinaison doctrinale. En
effet, dans les années qui suivirent le congrès de 1928, Carl
Schmitt s'employa à déplacer les enjeux de la controverse par
une copieuse série d'articles 22
. À ses yeux, la question essen20
H. Triepel, « Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit », in
Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 1929,
De Gruyter, n° 5, p. 2 à 29. V. également les appréciations d'A. Le Divellec,
« Droit, politique et justice constitutionnelle : deux textes de Heinrich Triepel »,
Jus Politicum 2009, n° 2, p. 1 à 19.
21 H. Kelsen, Autobiographie, 2023, Dalloz, p. 69. V. également la monumentale
biographique de Thomas Olechowski, in Hans Kelsen : Biographie eines
Rechtswissenschaftlers, 2021, Mohr.
22 En français (trad. S. Schott et S. Roussel), v. not. C. Schmitt, Le Tribunal du
Reich comme gardien de la Constitution, 2017, Dalloz, Droit politique. Pour l'état
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