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A posteriori
mation du droit par degrés. Celle-ci affirme en effet que tout
acte valide (y compris lorsqu'il est irrégulier) tire sa validité de
sa conformité avec les normes de degré supérieur. Il faut en
conclure qu'une loi dont le contenu contredit expressément
une ou plusieurs dispositions constitutionnelles est valide du
fait de sa conformité avec ces dernières... Kelsen résout ce
problème théorique grâce à la théorie dite des « alternatives
normatives ». Selon ses propres termes : « La Constitution dit
sans doute (...) que les lois ne doivent être élaborées que de
telle ou telle façon et qu'elles ne doivent pas avoir tel ou tel
contenu ; mais, admettant que les lois inconstitutionnelles
seront aussi valables, elle signifie en réalité que les lois peuvent
être faites d'une autre façon et leur contenu se heurter aux
limites assignées » 27
. Par exemple, si une disposition constitutionnelle
défend expressément de recourir à la peine de mort,
la confection d'une loi pénale qui la réintroduirait démontrerait
que la signification normative de notre disposition constitutionnelle
est en réalité double. Désormais, elle signifie à la
fois que l'on peut et que l'on ne peut pas recourir à ce type
de peine. Cette situation ne pose aucun problème à la théorie
pure du droit qui, contrairement à une légende tenace, n'a
jamais affirmé qu'il ne saurait exister de contradiction entre
les normes juridiques.
Mais qu'un état du droit soit concevable sur le plan théorique
ne signifie pas qu'il soit souhaitable dans la pratique.
En l'occurrence, beaucoup diront qu'on en est loin car il est
évident que la signification normative de la Constitution se
dilue à mesure qu'on en viole les dispositions. C'est d'autant
plus regrettable que la fonction essentielle d'une Constitution
serait précisément de « trace[r] des principes, des directions,
des limites pour le contenu des lois à venir » 28
. L'espoir
de Kelsen est que le juge constitutionnel, en censurant les
normes infra-constitutionnelles irrégulières, imposera au
législateur le cadre de significations qu'exprime vraiment la
Constitution. Il en découlerait, en moyenne, des lois plus
régulières. Puisque cela clarifierait également la signification
normative de la Constitution, on peut aussi attendre de ce
système un accroissement de la sécurité juridique. Du reste,
c'est exactement le même gain que fait valoir Kelsen lorsqu'il
justifie le choix d'une cour constitutionnelle au détriment
d'un droit de contrôle opéré par le juge ordinaire.
Il nous semble que cette thèse est au moins sujette à deux critiques.
La première porte sur l'idée de « mesure technique ».
On pourrait arguer que cette formulation controuvée masque
maladroitement un idéal de sécurité juridique, c'est-à-dire,
finalement, une préférence politique. Et, à vrai dire, il est très
probable que Kelsen ait souscrit à un tel idéal. Il faut cependant
reconnaître qu'il ne présente jamais cet idéal comme un
réquisit scientifique ou comme une exigence que poserait la
théorie pure du droit.
27 H. Kelsen, « La garantie juridictionnelle de la Constitution (la justice constitutionnelle)
», RDP 1928, p. 251.
28 H. Kelsen, « La garantie juridictionnelle de la Constitution (la justice constitutionnelle)
», RDP 1928, p. 205.
La deuxième objection est sans doute plus difficile à lever. Il
nous semble en effet que la théorie repose entièrement sur un
présupposé implicite. Celui-ci veut que les juges soient plus
capables que les organes politiques de déterminer la signification
régulière des dispositions constitutionnelles. C'est précisément
ce qui permet d'espérer que la justice constitutionnelle
améliore la régularité des normes infra-constitutionnelles. Or,
aucun élément ne démontre le bien-fondé de cette thèse qui
s'apparente tout simplement à un parti pris en faveur du juge.
B. La justice constitutionnelle au service du
compromis démocratique
Kelsen propose une seconde justification de la justice constitutionnelle,
explicitement politique : la justice constitutionnelle
entretiendrait une affinité particulière avec la démocratie
libérale 29
ignoré par la doctrine française 30
. Bien qu'il soit explicite, ce lien a été largement
- vraisemblablement parce
qu'un Kelsen dépolitisé était plus maniable pour légitimer le
Conseil constitutionnel.
Pour Kelsen, l'idéal démocratique réside dans la liberté, conçue
comme autonomie, c'est-à-dire la faculté pour un groupe de
confectionner la loi à laquelle il se soumet. Toutefois, s'inspirant
librement de Kant, il place la réalisation de cet idéal sous
le signe de « l'insociable sociabilité ». La démocratie réelle lui
apparaît, en effet, comme un compromis progressif entre deux
aspirations humaines mutuellement contradictoires : la revendication
de liberté, d'une part, et la nécessité de la vie sociale,
de l'autre. Conceptuellement, un premier compromis entre
ces deux instincts fondamentaux aurait donné naissance à une
démocratie directe où le peuple arrêtait sa propre loi selon le
principe majoritaire. Cette méthode garantissait la liberté du
plus grand nombre d'individus possible - les partisans d'une
loi étant nécessairement plus nombreux que ses adversaires.
Confrontée à « l'inéluctable nécessité de la division du travail
[et] de la différenciation sociale » 31
, cette démocratie primitive
aurait finalement cédé la place à la variante représentative
et libérale que nous connaissons aujourd'hui. Celle-ci ne se
caractérise pas seulement par la prééminence des organes parlementaires
mais aussi par la distinction qu'elle opère entre
la Constitution et la loi. L'autonomie collective du peuple
demeure, bien qu'elle ne s'exerce plus que sous la forme dégradée
qu'autorise la représentation. La liberté des individus et
des minorités a cependant progressé grâce à la technique des
droits et libertés constitutionnellement garantis. Cette nouvelle
forme de démocratie a engendré un mécanisme décisionnel
sophistiqué que Kelsen qualifie de « majoritaire-minoritaire
» et dont la fonction est de permettre la confection de la
29 Pour des développements plus complets sur ce point, R. Baumert, « Audiatur et
altera pars - justice constitutionnelle et décision démocratique dans la pensée de
Hans Kelsen », in O. Beaud et P. Pasquino (dir.), La Controverse sur « le gardien de
la Constitution » et la justice constitutionnelle, 2007, Panthéon-Assas, p. 125 à 150.
30 À l'exception toutefois de Michel Troper, in La théorie du droit, le droit, l'État,
2001, PUF, p. 183 et s.
31 H. Kelsen, La Démocratie, sa nature, sa valeur, 1988, Economica, 1929, 2e
trad. C. Eisenmann, p. 39.
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