Revue - Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger 1-2024 - 119

La « nouvelle science du droit administratif », une promesse de renouveau venue d'Allemagne ?
Son objet essentiel est d'analyser les raisons qui font que tel
ou tel problème social n'est pas résolu correctement par le jeu
du marché, et les corrections que l'intervention de l'État peut
apporter dans une telle situation » 29
quelles elle repose 31
. Il reviendrait en d'autres
termes au droit administratif de ne plus se contenter de la
systématisation de concepts juridiques clos sur eux-mêmes,
mais de s'ouvrir plus largement aux sciences sociales (ici économiques),
dans une logique fonctionnaliste de résolution des
« problèmes sociaux » qui se posent à l'administration dans
un environnement de plus en plus complexe, traversé par un
double mouvement de privatisation et de mondialisation.
La proposition de refondation ainsi formulée par JeanBernard
Auby n'a pas pour autant connu le même succès en
France qu'en Allemagne, où la (jadis) « nouvelle science du
droit administratif » semble désormais majoritaire 30
. Cette
asymétrie pourrait certes nous conduire à nous interroger sur
ses causes culturelles. Mais son constat doit également (et plus
modestement) nous inciter à nous demander si les méthodes
promues par la « nouvelle science du droit administratif »
allemande peuvent être, aujourd'hui encore, utilement mobilisées
pour renouveler l'objet de la science du droit administratif
française. Répondre à cette question suppose non seulement
de déterminer si les spécificités du droit administratif
français s'offrent à un tel renouvellement, mais également, et
plus largement, d'interroger les difficultés inhérentes à l'objet
que se donne la « nouvelle science du droit administratif ». Or,
en se donnant pour objet de prescrire au juge ou au législateur
les règles de droit administratif à énoncer ou à appliquer, en
se fondant sur l'évaluation des incidences empiriques de ces
règles sur leur environnement social, la « nouvelle science du
droit administratif s'expose à deux difficultés : celle de la préservation
de la juridicité des méthodes de la science du droit
administratif (I), et celle de l'appréhension de la complexité
des problèmes qu'elle se propose de résoudre (II). Compte
tenu de ces deux difficultés, tentera-t-on ici de montrer, ce
renouvellement ne peut contribuer qu'à des réformes sectorielles
du droit administratif, réalisées selon des modalités
institutionnelles décentralisées, propres à garantir les finalités
qui lui sont assignées.
I. Une juridicité à préserver
En s'attachant à prescrire au juge ou au législateur le contenu
des règles de droit administratif à énoncer ou à appliquer, la
« nouvelle science du droit administratif » présuppose la déficience
de ces règles, au sens de leur absence, de leur nécessaire
réforme, ou de leur indétermination (A). Mais elle risque par
là même de compromettre la juridicité des méthodes sur les.
Pour préserver cette juridicité, il convient
de préciser l'articulation à opérer, dans le cadre d'une science
du droit administratif renouvelée, entre la tâche de systématisation
des règles de droit à appliquer assignée à la dogmatique
juridique, et la tâche d'évaluation des effets empiriques de
l'application de ces règles assignée aux autres sciences sociales.
La juridicité des méthodes d'une science du droit administratif
renouvelée, qui se donnerait pour objet de prescrire les
règles de droit administratif à énoncer ou à appliquer, peut
être préservée si elle réserve à la dogmatique juridique la tâche
de mesurer l'indétermination de telles règles (B).
A. La déficience de la règle de droit administratif,
condition de réalisation d'une science du
droit administratif renouvelée
En prescrivant au juge ou au législateur la règle de droit
administratif à énoncer ou à appliquer, la « nouvelle science
du droit administratif » présuppose l'absence, la nécessaire
réforme, ou l'indétermination des règles de droit administratif.
Le contenu des règles de droit administratif à énoncer
ou à appliquer ne pourra de ce point de vue être déterminé
que sur le fondement de normes métajuridiques, à l'aune
desquelles apprécier leur bien-fondé 32
. Pour déterminer ce
contenu, la « nouvelle science du droit administratif » ne saurait
se contenter de mesurer les effets empiriques de l'application
de ces règles sur leur environnement social. C'est là
une conséquence de la « loi de Hume », en vertu de laquelle
un devoir-être normatif ne saurait être inféré d'un être empirique
33
. En application de cette loi, le contenu d'une règle de
droit ne peut être dérivé que d'un autre devoir-être normatif,
de nature ici métajuridique. Selon la logique fonctionnaliste
de la « nouvelle science du droit administratif », cette norme
métajuridique prescrirait le « problème social » qu'il revient à
la règle de droit administratif de résoudre. L'identification des
incidences empiriques de l'application de cette règle permettrait
quant à elle de déterminer si cette règle est en mesure
de répondre à ce « problème social ». Il peut en résulter la
nécessité d'énoncer une règle de droit dans un domaine non
réglementé (dans le cas où la résolution de ce problème social
supposerait la réglementation de ce domaine) ou de réformer
les règles de droit déjà en vigueur (dans le cas où celles-ci ne
sont pas en mesure de répondre aux « problèmes sociaux »
identifiés par la nouvelle science du droit administratif) 34
. La
31 Sur cette question, v. C. Möllers, « Braucht das öffentliche Recht einen neuen
Methoden- und Richtungsstreit ? », Verwaltungsarchiv, 1999, vol. 90, p. 187 et s.
32 En ce sens W. Hoffmann-Riem, « Sozialwissenschaften im Verwaltungsrecht »,
Die Verwaltung, suppl. 2, 1999, p. 88 ; R. Pitschas, « Maßstäbe des
Verwaltungshandelns », in W. Hoffmann-Riem, E. Schmidt-Aßmann, et
A. Voßkuhle (éd.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2012, C.H. Beck, § 4.
33 D. Hume, Traité de la nature humaine, P. Saltel (trad.), livre 3, La morale, 1997,
Flammarion, p. 95.
29 AJDA 2001, p. 917.
30 En atteste l'encyclopédie W. Hoffmann-Riem, E. Schmidt-Aßmann et
A. Voßkuhle (éd.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2012, C.H. Beck, qui s'ouvre
par A. Voßkuhle, « Neue Verwaltungsrechtswissenschaft », in W. Hoffmann-Riem,
E. Schmidt-Aßmann et A. Voßkuhle (éd.), Grundlagen des Verwaltungsrechts,
2012, C.H. Beck, p. 1-65.
34 Ainsi par exemple de l'adaptation de la procédure administrative à la « digitalisation
» des rapports entre l'administration et les administrés, opérée notamment
par la Dritte Gesetz zur Änderungverwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften du
21 août 2002, ou de l'adaptation des dispositifs de contrôle et de réglementation
étatiques des secteurs des télécommunications à leur privatisation. Sur ce
sujet, v. respectivement, M. Eifert, Electronic Government : das Recht der elektronischen
Verwaltung, 2005, Nomos, et, du même auteur, Grundversorgung mit
Re vue du dr oit public * Mar s 2024
119

Revue - Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger 1-2024

Table des matières de la publication Revue - Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger 1-2024