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Dossier
loi fondamentale est aussi complet qu'approfondi. Il amende,
enrichit, n'hésite pas à formuler des propositions alternatives
et, in fine, à procéder presque toujours à une nouvelle rédaction
afin d'offrir au pouvoir exécutif la plus grande sécurité
juridique possible.
Certes, il ne discute pas - en principe - les choix politiques,
mais depuis longtemps, il considère cependant qu'il n'est nullement
contraint de se tenir à un avis strictement juridique.
Il lui arrive donc de se prononcer sur ce que Marceau Long
appelait « l'opportunité administrative » 31
, sans oublier le
fait que le Code de justice administrative l'autorise à appeler
« l'attention des pouvoirs publics sur des réformes d'ordre
législatif, réglementaire ou administratif, qui lui paraissent
conformes à l'intérêt général » 32
plus de concrétiser.
, ce qu'il ne se prive pas non
Cette participation décisive à l'écriture de la loi va enfin se
transformer en vigilance sur le respect de son application à
travers les fonctions juridictionnelles exercées par le Conseil
d'État, sans omettre les responsabilités que certains de ses
membres occupent auprès du Conseil constitutionnel ou à
la tête d'autorités administratives indépendantes 33
. Le rêve de
Sieyès au moment du Consulat est amplement concrétisé !
Faut-il y avoir pour autant une nouvelle illustration de cette
vieille obsession française du « gouvernement des chefs » renvoyant
à l'article célèbre de Jean Rivero 34
? Faut-il comme
l'écrivait en 2016 le candidat Emmanuel Macron dénoncer
ces hauts fonctionnaires qui « se sont constitués en caste et
donnent le sentiment de diriger dans l'ombre les affaires du
pays » 35
? Sur la dimension juridictionnelle évidemment pas.
Il est même heureux que l'indépendance des deux ordres de
juridiction soit reconnue par le Conseil constitutionnel 36
.
Mais il reste que l'auteur fut parfois surpris de relever que,
lors de réunions interministérielles où tous les participants
venaient du Conseil d'État, les positions défendues pouvaient
sembler plus proches de la défense des intérêts d'une institution
qui se vit comme l'armature solide de l'État que de celle
qu'il se faisait de l'intérêt général.
Ce fut par exemple le cas lors des débats préparatoires à
l'adoption de la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement.
Celle-ci comportait notamment un progrès conséquent
pour la préservation des libertés publiques en ce qu'elle
créait une procédure de recours permettant au justiciable
s'estimant irrégulièrement surveillé par les services de renseignement
de saisir directement une formation spécialisée du
31 M. Long, « Le Conseil d'État rouage au cœur de l'administration et juge administratif
suprême », Revue administrative, janv./févr. 1995, n° 283, p. 9.
32 CJA, art. L. 112-1.
33 V. la recension établie par B. Ribadeau Dumas, « Les carrières dans et hors le
Conseil d'État », Pouvoirs, vol. 123, n° 4, 2007, p. 73-88. L'énumération est
présentée en des termes très révélateurs : « parmi les postes traditionnellement
occupés par les membres du Conseil d'État, on peut commencer par citer les
postes à forte dominante juridique, postes où le Conseil veille à envoyer ses meilleurs
éléments, de manière à éviter que ces filières ne s'interrompent ».
34 J. Rivero, Le juge administratif français : un juge qui gouverne ?, 1951, Dalloz,
chronique VI, p. 21-24.
35 E. Macron, Révolution, 2016, XO éditions, p. 250.
36 Cons. const., DC, 3 déc. 2009, n° 2009-595.
juge administratif, lequel se voyait garantir un accès à toutes
les pièces du dossier, y compris à celles classifiées au titre du
secret de la défense nationale, pour exercer son contrôle effectif.
Les échanges se focalisèrent sur les modalités de l'habilitation
au secret de la défense nationale des trois membres
de cette formation. Une habilitation ès qualités apparaissait à
l'auteur de ces lignes (qui était alors le rapporteur de l'Assemblée),
inopportune dans la mesure où le procureur de Paris 37
devait subir une enquête de la DGSI pour l'obtenir. Il chercha
à faire partager sa conviction mais dut s'incliner devant
l'unique et étonnante argumentation développée par de
multiples canaux selon laquelle une habilitation individuelle
des membres du Conseil d'État dans les conditions de droit
commun aurait contrevenu au principe d'indépendance des
juges, puisque ces derniers auraient ainsi pu être choisis par le
pouvoir exécutif...
II. Le deuxième cercle : les conseillers
L'essence de la fonction gouvernementale, c'est d'agir sous la
pression des circonstances difficiles. Aussi les décisions d'importance
se prennent-elles toujours dans un cadre contraint
où s'affrontent des intérêts multiples et où les aspects proprement
techniques ne résument pas les difficultés à trancher.
Mais une fois la décision prise, seul le ministre en est responsable.
Et il mesure très vite combien les entrelacs de l'action
publique ont rendu désuète l'approche wébérienne des
bureaucraties publiques selon laquelle les politiques prennent
les décisions et les fonctionnaires les exécutent. De manière
plus brutale, à la méfiance des gouvernants face à la supposée
féodalité conservatrice de l'administration répond la suspicion
constante de cette dernière vis-à-vis de l'agitation impatiente
des ministres. Certes, la Constitution ne reconnaît
aucun pouvoir propre à l'administration mais c'est oublier
que l'exécution est en soi un pouvoir qui ne se résume pas à la
rédaction de textes, ce qui rend la sentence de Nietzsche (« le
diable est dans les détails ») toujours pertinente.
Dans ces conditions, d'autres acteurs jouent un rôle majeur
dans la production négociée des textes qui seront les « véhicules
» normatifs des choix politiques : les « conseillers (techniques)
» des cabinets.
Cette fonction souvent scrutée 38
est régulièrement décriée
car présentée comme un facteur de complexité. Les cabinets
ministériels contribueraient à diluer le circuit de la décision
ou opacifieraient cette dernière en formant écran entre le
ministre et les directeurs d'administrations centrales. C'est
d'ailleurs au nom d'une volonté de « remettre en selle les admi37
Jusqu'à la création du parquet national anti-terroriste le 1er
juillet 2019, les infractions
terroristes commises sur le territoire national relevaient de la compétence de
la section antiterroriste du parquet de Paris.
38 Et ce depuis l'étude fondatrice conduite en 1982 : R. Rémond, A. Coutrot,
I. Boussard et a., Quarante ans de cabinets ministériels - de Léon Blum à Georges
Pompidou, 1982, Presses de la Fondation nationale des Sciences politiques. Pour
une étude plus contemporaine, v. par ex. J.-R. Catta, « Le cabinet ministériel à
la française, un serviteur entre deux maîtres », Éthique publique, vol. 20, n° 1,
2018, https://lext.so/s8czjh.
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Re vue du dr oit public * Mar s 2024

https://www.lext.so/s8czjh

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