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La « nouvelle science du droit administratif », une promesse de renouveau venue d'Allemagne ?
au contraire avancer, est présupposée par toute politique
juridique conséquente. Il convient toutefois de souligner
les limites auxquelles elle s'expose, pour ne pas assigner à la
« nouvelle science du droit administratif » une tâche qu'elle
n'est pas en mesure d'accomplir.
Ces difficultés ne sauraient être définitivement résolues.
Elles peuvent toutefois être atténuées, au moyen de modalités
décentralisées d'énoncé et d'application de la règle de
droit administratif. Celles-ci n'en conduisent pas moins à
restreindre la contribution de la « nouvelle science du droit
administratif » à de simples réformes sectorielles du droit
administratif.
B. Des modalités d'énoncé de la règle de droit
administratif à préciser
Le risque d'arbitraire auquel s'expose la « nouvelle science du
droit administratif » soulève la question de la légitimité des
méthodes promues par celle-ci. Il ne dérive pas seulement
de la difficulté d'appréhender la complexité de l'environnement
dans lequel s'inscrivent les règles de droit administratif
à énoncer, mais est inhérent à l'identification des « problèmes
sociaux » qu'il reviendrait à ces règles de résoudre.
Ces derniers ne peuvent eux-mêmes être déterminés que par
des normes métajuridiques, sur la base desquelles apprécier le
bien-fondé des règles de droit administratif à énoncer. Pour
prévenir l'arbitraire de l'énoncé et de l'application de règles de
droit administratif, il reviendrait à la doctrine d'expliciter de
telles normes, afin que celles-ci puissent être délibérées. Sans
cela, la doctrine administrativiste, en proposant les règles de
droit à énoncer et à appliquer, court le risque d'imposer des
choix idéologiques sous couvert d'une prétendue expertise
juridique 56
. Mais se pose, alors, la question des modalités institutionnelles
par lesquelles assurer la légitimité des règles à
énoncer.
Répondre à cette question suppose de distinguer la légitimité
procédurale de la légitimité substantielle de ces règles. La légitimité
procédurale de l'énoncé de règles de portée générale peut
tenir, dans des démocraties libérales, à ce qu'il revient à des
Parlements élus. C'est ce qui résulte, en droit constitutionnel
allemand, de l'article 20, alinéa 2, de la loi fondamentale (aux
termes duquel « tout pouvoir d'État émane du peuple. Le
peuple l'exerce au moyen d'élections et de votations et par
des organes spéciaux investis des pouvoirs législatif, exécutif
et judiciaire »), et, en droit constitutionnel français, de
l'article 3 de la Constitution du 4 octobre 1958 (d'après
lequel « la souveraineté nationale appartient au peuple qui
l'exerce par la voie de ses représentants »). Ces dispositions
attribuent une légitimité procédurale aux règles de portée
générale énoncées par la voie de Parlements élus (comme les
règles de droit administratif allemand), et non aux normes
jurisprudentielles énoncées de façon prétorienne (comme les
56 Pour une critique d'un tel usage, J. Habermas, La Technique et la science comme
« idéologie », 1990, Gallimard.
règles de droit administratif français). Toutefois, cette légitimité
procédurale est à la fois complétée et concurrencée par
une légitimité substantielle, tirée du contenu des règles ainsi
énoncées. Dans le cadre de la « nouvelle science du droit
administratif », cette légitimité substantielle tiendrait à la
capacité des règles ainsi énoncées à répondre aux « problèmes
sociaux » qu'il leur reviendrait de résoudre. Sauf à ce qu'ils
soient arbitrairement imposés par la doctrine, les juges ou le
législateur, ces « problèmes sociaux » ne sauraient être formulés
indépendamment des acteurs auxquels ils se posent. L'un
des moyens de garantir cette légitimité substantielle est, alors,
d'assurer la participation de ces derniers à leur formulation.
En droits constitutionnel et administratif allemands, cette
participation prend la forme de procédés d'« autoadministration
» (Selbstverwaltung) ou d'« autorégulation régulée » (regulierte
Selbstregulierung) des différents secteurs de la société 57
.
Celle-ci désigne l'énoncé, par les acteurs autant publics que
privés de ces secteurs, des règles qui y sont applicables. Elle
suppose l'attribution par le Parlement d'un pouvoir de réglementation
à des organes dans lesquels ces différents acteurs
sont représentés 58
de la « réserve de la loi » qui lui est attribuée 59
. Il revient alors au Parlement, dans le cadre
, de définir
les principes directeurs de cette réglementation, à concrétiser
par ces organes. En droit français, un tel pouvoir réglementaire,
dérivé de la loi, est également reconnu à des organismes
regroupant les acteurs privés autant que publics des secteurs
auxquels cette réglementation est applicable 60
. La légitimité
substantielle de telles règles ne dérive alors pas seulement
de ce qu'elles sont énoncées en réponse à des « problèmes
sociaux » définis par les acteurs, publics et privés, auxquels
ils se posent. Elle tient également à ce que les acteurs de ces
secteurs sont épistémiquement plus à même de mesurer les
incidences empiriques de ces règles sur leur environnement
social qu'une autorité législative centrale 61
. Les règles énon57
Sur ces notions, v. R. Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip. Zur politischen
Willensbildung und Entscheidung im demokratischen Verfassungstaat der
Industriegesellschaft, 1984, Heymann ; ders., « Das Prinzip Selbstverwaltung »,
in J. Isensee et P. Kirchhof (éd.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, vol. 4, 2e
éd., 1999, Beck, § 106 ; M. Jestaedt, Demokratieprinzip
und Kondominialverwaltung, 1993, Duncker & Humboldt ; W. Kluth,
Funktionale Selbstverwaltung. Verfassungsrechtlicher Status - verfassungsrechtlicher
Schutz, 1997, Mohr Siebeck ; W. Berg, S. Fisch, W. Schmitt Glaeser, F. Schoch,
et H. Schulze-Fielitz (éd.), Regulierte Selbstregulierung als Steuerungskonzept des
Gewährleistungsstaates : Ergebnisse des Symposiums aus Anlaß des 60. Geburtstages
von Wolfgang Hoffmann-Riem, 2001, Duncker & Humboldt.
58 V. ainsi, à propos de l'attribution de ce pouvoir de réglementation à des associations
de gestion de l'eau, BVerfGE 107, 59 ; à des universités, BVerfGE 15, 256 ;
à des notaires, BVerfGE 111, 191, à des médecins, BVerfGE 33, 125.
59 Sur la « réserve de la loi » en droit allemand, v. F. Ossenbühl, « Vorrang und
Vorbehaltdes Gesetzes », Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland,
1988, Beck, vol. 5, p. 315, et, en droit français, J. Trémeau, La réserve de la loi,
1997, Economica et PUP.
60 V. ainsi CE ass., 31 juill. 1942, Monpeurt (à propos du Comité d'organisation
de l'industrie du verre) ; CE ass., 2 avr. 1943, Bouguen (à propos des ordres
professionnels de médecin), in P. Delvolvé, M. Long, P. Weil, G. Braibant et
B. Genevois (éd.), Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 2021,
Dalloz, nos
48 et 49.
61 C'est ce qu'affirme la Cour constitutionnelle fédérale allemande elle-même,
d'après laquelle une telle délégation permet d'« activer des forces sociales, de laisser
aux groupes sociaux correspondant réglementer sous leur propre responsabilité
les affaires qui les concernent, et les apprécier de manière pertinente dans des
domaines dont ils ont une vue d'ensemble, et par là-même de réduire la distance
entre producteur et destinataire de la norme » (BVerfGE 33, 125 (156)).
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