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Doctrine
du Congo du 16 décembre 2002 et de l'accord d'Arusha du
28 août 2000 sur la crise burundaise.
L'exercice du pouvoir constituant originaire par les juntes
constituantes. Il n'est pas incongru de reconnaître un « pouvoir
constituant militaire ». Le fait pour l'armée de s'arroger
du pouvoir constituant (originaire ou dérivé) n'est ni nouveau
en droit constitutionnel, ni le propre de l'Afrique, la
Constitution du Japon de 1946 (sur laquelle nous reviendrons
plus en avant) a été rédigée sous le contrôle du général
américain MacArthur, elle est d'ailleurs dénommée la
« Constitution MacArthur ».
Ce pouvoir constituant militaire, dans le contexte africain par
exemple, se manifeste à trois niveaux : le pouvoir déconstituant
de l'armée, le pouvoir constituant exceptionnel en vertu
duquel il fait adopter un acte constitutionnel d'organisation
de la transition et le pouvoir constituant fondamental par
lequel il fait adopter une nouvelle constitution. En fait, le
coup d'État entraîne un activisme constituant de la part de
l'armée.
Primo, l'armée dispose d'un pouvoir déconstituant. Ce qui
signifie qu'elle a la capacité de suspendre la constitution ou
de l'abolir, à partir de sa puissance militaire qui lui permet
d'imposer sa volonté.
Les démocraties occidentales ont réussi à ranger progressivement
les coups d'État au musée des brutalités politiques 28
.
L'armée devient en Afrique une « institution paraconstitutionnelle
» de conquête du pouvoir 29
. Son pouvoir déconstituant
est un fait fondé sur la maîtrise de la force brute. Dans
plusieurs situations elle intervient (Ghana, Nigeria, Burkina
Faso, Mali, Niger, etc.) pour déconstituer le régime en place,
y compris lorsque la Constitution en vigueur interdit le coup
d'État.
Secundo, le pouvoir constituant de l'armée d'instituer une
période transitoire. Après le renversement de l'ordre constitutionnel,
il arrive bien souvent que l'armée dote 30
l'État d'une
« Constitution provisoire », que la doctrine sous la plume de
Marcel Prélot appelle « petite Constitution » 31
. Elle trouve
sur le continent une richesse sémantique. L'on parle ainsi
de « charte de transition » au Burkina Faso 32
« Constitution de transition » 33
et au Tchad,
en République démocratique
28 R. Fregosi, « La fin des coups d'État militaires en Amérique latine ? », in Armées
et pouvoirs en Amérique latine, 2004, Paris, IHEAL, p. 61-76 ; C. Boutin et
F. Rouvillois, Le Coup d'État, recours à la force ou dernier mot politique ?, 2007,
François-Xavier de Guibert.
29 L. Sindjoun, « Les pratiques sociales dans les régimes politiques africains en voie de
démocratisation : hypothèses théoriques et empiriques sur la paraconstitution »,
Revue Canadienne de Science Politique, vol. 40, n°2, juin 2007, p. 465-485.
30 L'histoire constitutionnelle en France comme ailleurs offre des exemples de chartes
octroyées : il en est ainsi de la Constitution adoptée en 1814 par Louis XVIII, ce
procédé a également été utilisé au Portugal (1826) et en Espagne (1834).
31 E. Cartier, « Les petites constitutions : contribution à l'analyse du droit constitutionnel
transitoire », Revue française de droit constitutionnel 2007, n° 71,
p. 513-534.
32 A. Soma, « Le peuple comme contre-pouvoir en Afrique », RDP 2014, p. 1019
et s.
33 El Hadj Mbodj, « La Constitution de transition et la résolution des conflits en
Afrique. L'exemple de la République démocratique du Congo », RDP 2010,
p. 441 et s.
34 C. Tuekam Tatchum, « Les Chartes de transition dans l'ordre constitutionnel des
États d'Afrique noire francophone : étude à partir des exemples du Burkina Faso
et de la République centrafricaine », Revue CAMES/SJP 2016, p. 37.
35 Sur la fluidité de la notion de constitution matérielle, lire A. Carrino, « De la
constitution matérielle » in D. de Béchillon, V. Champeil-Desplats, P. Brunet et
É. Millard, L'architecture du droit, 2006, Paris, Economica, p. 239-247. La notion
de constitution au sens matériel a été développée par C. Mortati, La costituzione in
senso materiale, 1998, Milano, Giuffrè ; v. aussi F. Lafaille, « La notion de constitution
au sens matériel chez Costantino Mortati », Jus Politicum, n° 7.
36 V° Décision de la Cour constitutionnelle du Mali du 14 juin 2023, n° 2023-05/
CC, Association malienne des procureurs et poursuivants (AMPP) et a.
du Congo, « décret-loi » en Tunisie 34
, « acte constitutionnel »
en Égypte. Le pouvoir déconstituant de l'armée est dès lors
aussi un pouvoir reconstituant 35
ou encore un pouvoir de réanimation
constituante (Burkina Faso, 2022).
Tertio, le pouvoir constituant fondamental de la junte. Ici, la
junte au pouvoir élabore purement et simplement une nouvelle
Constitution (éventuellement après un texte transitoire).
La nouvelle Constitution peut être octroyée ou adoptée. C'est
le procédé employé pour la nouvelle Constitution du Mali et
celle du Tchad de 2023.
La présence de la junte militaire sur la scène constituante
est admise comme un fait par le juge constitutionnel à
Madagascar comme au Mali. La haute cour constitutionnelle,
par sa décision n° 79-HCC/G du 18 mars 2009, a par
exemple pris acte du transfert du pouvoir à Andry Rajoelina.
Il en a été de même au Burkina Faso à l'occasion des deux
coups d'État qui se sont récemment succédé. Le juge constitutionnel
malien a, dans l'arrêt n° 2023-05/CC du 14 juin
2023 36
, reconnu expressis verbis le pouvoir constituant de la
junte (ou de son chef).
L'exercice du pouvoir constituant par des acteurs politiques
particuliers (la conférence constituante). L'expérience politique
sud-africaine postapartheid amène à envisager une autre
perspective, celle de l'exercice. Le véritable pouvoir constituant
n'a pas été exercé lors de l'adoption de la Constitution
sud-africaine, par le vote historique du Parlement intervenu
le 8 mai 1996, mais plutôt lors de l'adoption des principes
constitutionnels par la conférence constituante, après deux
années d'âpres négociations entre le Congrès national africain
de Nelson Mandela et le Parti national de Frederik de Klerk.
La diffusion du pouvoir constituant originaire s'accompagne
d'un phénomène de décloisonnement du pouvoir constituant
dérivé.
B. Le décloisonnement du pouvoir constituant
dérivé
Qui détient le pouvoir de réviser la Constitution dans un
État ? Il faut constater un certain décloisonnement du pouvoir
constituant dérivé.
Il y a, à côté du détenteur constitutionnellement investi (1),
des détenteurs juridictionnellement désignés (2). Ceux-ci
peuvent être appelés détenteurs du « pouvoir constituant
complémentaire ».
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