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Doctrine
Lors du référendum du 21 octobre 1945, l'une des deux questions
posées aux Français fut formulée comme suit : « Voulezvous
que l'Assemblée nationale élue ce jour soit constituante
? ». Cela montre bien qu'il est distingué les Français (le
souverain) et le pouvoir constituant (l'Assemblée nationale
en cas de réponse favorable). Il faut remarquer que le premier
projet de Constitution du 19 avril 1946 fut rejeté par
référendum du 5 mai 1946. L'on a donc un texte du pouvoir
constituant originaire qui est rejeté par le pouvoir souverain.
Le second exemple tiré de l'actualité constitutionnelle récente
découle de l'expérience du projet constitutionnel pour le
Chili 68
. Alors que l'adoption d'une nouvelle Constitution
était vivement réclamée par tous, le texte a été rejeté massivement
(62 % de votes défavorables) le 4 septembre 2022.
Comment prouver autrement l'existence d'une limite au
pouvoir constituant originaire ? Le peuple souverain apparaît
ainsi comme une illustration de l'hétéro-limitation du pouvoir
constituant originaire. Le premier (le peuple) détient « la
souveraineté », puissance en principe perpétuelle, alors que
le second possède la « souveraineté constituante », pouvoir
fugace, ponctuelle et circonstancielle.
Ces exemples montrent bien que le peuple, seul et unique
détenteur de la souveraineté, ne saurait déléguer la totalité
de son pouvoir constituant originaire à l'assemblée constituante
69
. Il est permis de constater un mouvement inverse qui
tend à lever toutes restrictions au pouvoir constituant dérivé.
B. La dissolution de la limitation du pouvoir
constituant dérivé
Le pouvoir constituant dérivé est classiquement considéré
comme un pouvoir institué et limité 70
le rappelle opportunément dans son Traité de science politique
71
. Il résulte pourtant des enseignements d'une partie de
la doctrine française (certes vivement critiquée) que le pouvoir
constituant dérivé serait comme le pouvoir constituant
originaire illimité (1). Ces enseignements sont en phase avec
la pratique de certaines juridictions constitutionnelles des
États relevant de ce que Vedel appelait « les démocraties juvéniles
» (2).
1. Formulation et réception de la théorie de
l'absolutisation du pouvoir constituant dérivé
Georges Vedel, après avoir inventé la notion de « pouvoir
constituant dérivé » et contribué ainsi à la distinction, enseignait
paradoxalement dans le même manuel (1949), et plus
tard, qu'il suffisait pour lever l'obstacle des normes limitatives,
que l'autorité investie du pouvoir de révision procédât
en deux temps : dans un premier temps, la suppression de
68 C. Gerda-Guzman, « Autopsie d'un échec. Retour sur le rejet du projet de
Constitution pour le Chili », Jus Politicum 2023, n° 29.
69 W. Partlett, « The American Tradition of Constituent Power », Revue
Internationale de Droit Constitutionnel, vol. 15, n° 4, 2017, p. 955-987.
70 B. Genevois, « Les limites d'ordre juridique à l'intervention du pouvoir constituant
», RFDA 1998, p. 909.
71 G. Burdeau, Traité de science politique, t. IV, 3e éd., 1983, Paris, LGDJ, p. 191.
72 G. Vedel, Manuel élémentaire de droit constitutionnel, 1949, Librairie du Recueil
Sirey, p. 117 ; l'auteur reprend récemment la même thèse, v. G. Vedel, « Schengen
et Maastricht », RFDA 1992, p. 179 ; v. également, « Souveraineté et supraconstitutionnalité
», Pouvoirs 1993, n° 67, p. 90.
73 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. IV, 2e éd., 1924, Paris, Ancienne librairie
Fontemoing, p. 540.
74 V° Décision du Conseil constitutionnel Français, DC, 2 sept. 1992, n° 92-312,
cons. 19.
75 Sur la question de la « controlabilité » des lois de révision constitutionnelle en
Afrique, voir la belle thèse de Balla Cissé qui fait le point des positions des doctrines
et de celles des juridictions constitutionnelles africaines sur la question,
v. B. Cissé, Le juge, la doctrine et les lois de révision de la Constitution, 2020, Paris,
L'Harmattan, Logiques juridiques.
76 O. Cayla, « L'obscure théorie du pouvoir constituant originaire ou l'illusion d'une
identité souveraine inaltérable », in D. de Béchillon et a. (dir.), L'architecture du
droit. Mélanges en l'honneur de Michel Troper, 2006, Paris, Economica, p. 249-265.
77 V° Décision du Conseil constitutionnel Sénégal du 18 juin 2009, n° 2-C-2009,
Ndèye Fatou Touré et a.
78 Le Conseil constitutionnel sénégalais a en effet eu l'occasion de contrôler à la
demande du président de la République un projet de révision constitutionnelle
(avant sa soumission au référendum), v. Cons. const. Sénégal, 12 févr. 2016,
n° 1/C/2016, président de la République.
79 V° Décision de la Cour constitutionnelle du Bénin, 20 nov. 2014, n° DCC
14-199, Emmanuel Houenou.
80 La même Cour (avant les revirements de 2021) examina dans une décision rendue
en 2019, la loi constitutionnelle n° 2019-40 portant révision de 47 articles de la
loi n° 90-32 du 11 décembre 1990 portant Constitution de la République du
Bénin, adoptée par l'Assemblée nationale le 31 octobre 2019.
. Georges Burdeau
la norme limitative ; dans un second temps, la révision voulue
positivement 72
. Une telle manière d'agir dite « théorie de
, jugeait-il, fut juridiquement correcte. La
. Vedel ainsi que
que celle « d'une identité souvela
double révision » empruntée en réalité à Burckhardt, et
surtout Duguit 73
décision Maastricht de 1992 est, selon lui, la confirmation
jurisprudentielle de ses enseignements 74
d'autres auteurs à sa suite (appuyées notamment sur la décision
n° 2003-469 du 26 mars 2003) défendirent l'idée de la
souveraineté du pouvoir constituant banalisant autant l'idée
de supraconstitutionnalité 75
raine inaltérable » 76
.
Cette jurisprudence sera reprise mot pour mot et de façon
tout à fait contestable par deux juridictions constitutionnelles
africaines. Le Conseil constitutionnel sénégalais dans l'affaire
objet de la décision n° 2-C-2009 du 18 juin 2009 77
avait souligné
qu'il ne peut statuer sur une révision constitutionnelle.
C'est en droite ligne de cette jurisprudence (après avoir laissé
subsister quelques doutes dans la décision de 2016 78
) que
dans sa décision n° 01-C-2018 du 9 mai 2018, El Hadji Sall
et autres il souligne au considérant 7 (qui reprend les considérants
du Conseil constitutionnel français dans sa décision
de 1992) « que le pouvoir constituant est souverain ; qu'il lui
est loisible d'abroger, de modifier ou de compléter les dispositions
de valeur constitutionnelle dans la forme qu'il estime
appropriée (...) ». La Cour constitutionnelle du Bénin, par
un revirement jurisprudentiel, lui emboîta le pas. Sa position
défie toute logique : alors qu'elle avait, dans des décisions en
2014 79
et 2019 80, clairement distingué le pouvoir constituant
originaire et le pouvoir constituant dérivé, elle opère en 2021
un revirement vertigineux. Par les décisions du 7 janvier
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