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Doctrine
qu'il soit véritablement défini et sans que le rapport au droit,
et spécifiquement aux règles, ne soit réellement précisé » 3
.
Je me propose, dans les développements qui suivent, de souligner
cette focalisation inappropriée de la « théorie de l'institution
» sur des entités instituées (I), puis d'essayer de jeter
quelques lumières sur la nature de l'acte même d'institution
- de l'acte d'instituer - resté dans l'ombre (II).
I. Une « théorie de l'institution »
focalisée sur des entités instituées
Selon Maurice Hauriou, « l'ordre juridique dans l'État ne
consiste pas seulement en des règles de droit générales [à cette
époque pré-kelsénienne, on ne concevait pas encore que les
règles juridiques puissent être particulières], mais aussi en
des existences juridiques particulières. L'observation prouve
qu'il y a autre chose que le rapport juridique comme source
des existences juridiques particulières : il y a l'institution juridique,
qui n'est autre que la situation ou l'organisation de fait
reliée à l'ensemble des choses politiques et juridiques existant
dans l'État et acquérant, tout comme les règles générales, une
valeur juridique par le phénomène de confirmation ou de
légitimation qui résulte de l'adhésion des esprits et aussi de
l'accommodation des choses sous l'action de la force d'inertie
» 4
.
Ces formules manquent pour le moins de clarté ! Qu'est-ce
que cette consistance des institutions juridiques en « existences
juridiques particulières » ? Elles sont, précise-t-il, de
deux sortes : il y a des « institutions-personnes », d'une part,
et des « institutions-choses », d'autre part. On voit bien par là
que sa théorie de l'institution concerne des entités instituées
- c'est un peu comme si on étiquetait « théorie du sport » une
étude des clubs sportifs ou « théorie de la charité » une étude
des organes caritatifs. En fait, la théorie qu'il a développée, et
qui est passée à la postérité, tourne essentiellement, et même
quasi uniquement, autour des institutions-personnes. On va
voir, cependant, que ce sont les « institutions-choses » qui
présentent le plus d'intérêt heuristique pour comprendre la
brumeuse pensée du doyen toulousain.
1. Les institutions-personnes, ce sont évidemment (conformément
au sens le plus couramment donné au mot « institution
») des organisations humaines, des organes ou organismes
qu'on a tendance à se représenter métaphoriquement comme
des êtres vivants spéciaux sur le modèle des êtres humains,
avec la particularité de ne pas être des individus, mais des
ensembles ou agrégats d'individus - encore qu'il puisse y
avoir des institutions organiques unipersonnelles dont le
droit public comme le droit privé nous fournissent bien des
exemples (le Président de la République, le Défenseur des
Droits, les sociétés unipersonnelles du droit privé, etc.). C'est,
3 A. Le Divellec, « Ubi jus, ibi institutiones. Esquisse d'une approche renouvelée du
concept d'institution dans l'analyse juridique », in A. Le Divellec (dir.), Des institutions
et des normes. Une question préalable à l'analyse juridique, 2023, Éditions
Panthéon-Assas, p. 10.
4 M. Hauriou, Principes de droit public, 2e éd., 1916, Sirey.
en tout cas, en ce sens - et en écho à l'organicisme social
ambiant de l'époque - qu'Hauriou parle d'« institutions-personnes
» ou « corporations », « institutions sociales qui forment
corps » et qu'il qualifie d'« institutions vivantes » 5
. Il serait
plus pertinent de les assimiler à des outils d'un certain type,
constitués, non pas avec de la matière inerte, mais avec des
hommes intégrés statutairement dans des mécanismes plus
ou moins complexes de fonctionnement, ces outils humains
étant affectés à rendre certains services, à accomplir certaines
tâches, à réaliser certaines œuvres.
Les organisations auxquelles le doyen de Toulouse s'est plus
particulièrement intéressé, en tant qu'entités du monde juridique,
ce sont celles à travers lesquelles s'effectue l'expérience
de gouvernance juridique, et au premier plan l'institutionÉtat.
Il a été conduit à penser l'État comme « l'institution des
institutions », comme l'organe central de commandement,
auquel se rattachent tous les autres organes qui jouent un rôle
en matière juridique, qui contribuent à l'application et au
prolongement des règles de droit générales émises par l'appareil
étatique. C'est ce qui lui a inspiré la conclusion que les
règles de droit ne sont pas toute la réalité juridique : à côté des
règles, il y a les institutions qui les émettent et les appliquent.
Ces institutions doivent d'autant plus être prises en compte,
souligne-t-il, qu'elles sont finalement la composante la plus
essentielle de la réalité juridique : elles l'emportent sur les
règles dans la mesure où elles président à leur naissance et
à leur application. C'est notamment à partir de ces idées et
de cette conception de l'État que le maître toulousain a été
amené à mettre en avant l'idée de puissance publique pour
caractériser l'Administration et le droit administratif, en
opposition avec son collègue de Bordeaux Léon Duguit qui,
intuitivement plus sensible à leur nature d'outils « servant
à », ramenait les organes administratifs à l'idée de « service
public ».
Tel est, très succinctement résumé (et épuré), le noyau central
de « la théorie de l'institution ». On le retrouve exactement
repris par les juristes qui militent encore aujourd'hui sous
l'étendard de cette théorie et entendent guerroyer contre ce
qu'ils considèrent comme une illégitime hégémonie du normativisme.
Typique me paraît, à cet égard, la profession de foi
soutenue en ces termes par Armel Le Divellec :
« Il existe dans tout ordre étatique des objets juridiques qui,
décidément, ne peuvent pas être ramenés à un concept, même
extensif, de norme ou de règle. Ce sont, d'une part, des institutions-personnes
et, d'autre part, des institutions-choses (ou
objets idéels) ».
« Ces institutions ne sont pas réductibles aux normes juridiques
: elles peuvent leur préexister...Elles ne sont pas entièrement
façonnées par des normes juridiques, possèdent une
identité propre, on pourrait dire une ontologie propre ».
5 M. Hauriou, Principes de droit public, 1re
éd., Sirey, 1910, p. 126, rééd. 2010,
Dalloz. Il faut rappeler qu'Hauriou a d'abord été attiré par la sociologie avant de se
tourner vers des études plus proprement juridiques.
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