Revue - Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger 1-2024 - 175

De quoi l'institution est-elle le nom ?
« La juridicité des institutions ne provient en premier lieu
non de normes mais d'un processus de leur reconnaissance
(surtout implicite) par les individus et par les autres institutions-organes
».
« Fondamentalement, paraît exacte, en thèse générale, l'affirmation
hardie d'Hauriou selon laquelle " ce sont les institutions
qui font les règles, et non l'inverse " » 6
.
Il conviendrait, en conséquence, « de renoncer à un normativisme
intégral, que l'on entend comme une conception définissant
le droit exclusivement comme un ensemble de normes
et seulement cela » ; il faudrait reconnaître, à côté des normes
juridiques, une « juridicité proprement institutionnelle » 7
.
Cette persistance à reprendre, pour ainsi dire à l'identique
et avec la même conviction, les idées d'Hauriou se justifie-t-elle
? Ces idées remettent-elles vraiment en cause la
conception bien ancrée dans les esprits selon laquelle le droit
se ramène à des règles d'un certain type, des règles de gouvernance
de peuples humains, entendant par là qu'il est ce
que fixent ces règles, ce qu'elles permettent ou non de faire,
ce à quoi elles donnent droit 8
? Une remarque difficilement
contestable vient de prime abord à l'esprit : il est indiscutablement
impossible de prêter à une même chose une double
identité. L'adjonction que semblent proposer les institutionnalistes
est a priori rationnellement irrecevable : la logique
s'oppose à ce qu'on puisse définir le droit comme étant tout
à la fois des règles et des institutions. Veulent-ils seulement,
en réalité, reprocher au positivisme juridique, et spécialement
au normativisme kelsénien, de concevoir les règles juridiques
de façon purement éthérée, comme des entités abstraites
dépourvues de tout contexte, comme si - pour reprendre une
expression d'Armel Le Divellec - elles « s'autoengendraient »
par un mystérieux processus de génération spontanée ? Nul
n'a jamais sérieusement soutenu une pareille idée (« aussi
saugrenue que celle d'un neveu sans oncle », disait Herbert
Hart), mis à part certains courants jusnaturalistes prétendant
que, au-dessus des règles fabriquées par les hommes, il y
aurait des règles de droit plus authentiques structurellement
immanentes à la nature des choses : mais, en métaphysique,
comme en poésie, tout est possible ! De tout temps, les règles
de droit ont été pensées comme des règles édictées, rendues
autoritairement applicables, en bref comme des commandements,
ce qui implique des commandants en amont des
règles, des organes dirigeants ou directeurs, c'est-à-dire littéralement
prescripteurs de règles - qu'il s'agisse d'autorités
humaines ou même, dans des perspectives métaphysico-religieuses,
d'autorités divines.
C'est un faux procès fait au positivisme juridique de lui reprocher
de se prétendre une théorie de règles conçues comme
6 A. Le Divellec (dir.), Des institutions et des normes, Une question préalable à l'analyse
juridique, 2023, Éditions Panthéon-Assas, p. 30.
7 A. Le Divellec (dir.), Des institutions et des normes, Une question préalable à l'analyse
juridique, 2023, Éditions Panthéon-Assas, p. 16 et 33.
8 V. ma postface in P. Amselek, Cheminements philosophiques dans le monde du droit et
des règles en général, 2e
éd., 2022, Éditions Panthéon-Assas, p. 553 et s.
totalement abstraites de la réalité, alors que son étiquette
même affiche qu'il est la théorie du droit posé, édicté, mis en
vigueur par des autorités humaines. Et, s'agissant plus particulièrement
du normativisme kelsénien, on doit souligner
que la Théorie pure du droit s'ouvre par cette phrase emblématique
: « La Théorie pure du droit est une théorie du droit
positif ». Il faut rappeler aussi que c'est justement pour ne
pas présenter la première Constitution comme non arrimée
à la réalité que Kelsen a été conduit à fabriquer derrière elle
une réalité factice en « supposant » une norme fondamentale
imaginaire, à laquelle il s'est ensuite résolu à adjoindre une
autorité tout aussi imaginaire qui l'aurait édictée. Je montrerai
plus loin que ce bricolage tarabiscoté lui aurait été épargné
s'il avait pu bénéficier du concept authentiquement élucidé
d'institution.
De fait, ce que l'on vise à remettre en cause dans les idées
professées par Kelsen, ce n'est pas sa conception positiviste
du droit, mais plus exactement sa conception très particulière
de la théorie dogmatique du droit, telle qu'il l'a exposée dans
son ouvrage de base intitulé précisément Théorie pure du droit
(et non Théorie du droit pur ou épuré) 9
. L'image - le modèle
idéal -, qu'il en a donné et qui rejoint celle que prônait déjà au
XIXe
siècle l'École allemande de l'Isolierung, lui a été inspirée
par un double souci : d'une part, dégager la dogmatique juridique
de ses anciennes accointances avec des préoccupations
purement idéologiques, politiques ou métaphysiques, et,
d'autre part, la protéger des nouvelles sciences sociales en train
d'éclore et qui s'érigeaient alors syncrétiquement en rivales
appelées à se substituer à elle. C'est cette double motivation
qui l'a conduit à vouloir la présenter comme une « science
positive ou positiviste » (au sens comtien) et à la démarquer
des sciences sociales en prétendant exclure de son champ
d'activité les faits humains, censés être réservés à la sociologie
- ce qui revenait à lui donner l'étrange statut d'une science
axée, non pas sur des faits, mais sur des normes étudiées hors
contexte, en marge de la réalité historique, d'un point de vue
essentiellement logique. Cette conception épistémologique
restrictive de Kelsen était intenable : la dogmatique juridique
n'est pas une véritable science, comparable aux sciences physiques,
ses démarches relèvent de la raison pratique et non de
la raison théorique. Elle ne vise pas à élaborer des lois théoriques
de la survenance au monde de faits ou phénomènes ;
elle est une activité au service de la pratique, qui fait partie de
l'expérience juridique elle-même qu'elle a pour mission d'ai9
C'est clairement contre la conception de la théorie du droit de Kelsen, et non
contre sa conception du droit lui-même, que le « positivisme institutionnel » de
Neil MacCormick et Ota Weinberger a entendu s'ériger : « Pour le positivisme
institutionnel, la connaissance du droit n'est pas seulement une découverte herméneutique
des normes juridiques, mais également la connaissance de la réalité
du droit dans son ensemble, y compris les relations juridiques et les états de choses
juridiques, au sens le plus large du mot... Alors que Kelsen a réduit en général,
dans ses travaux, la théorie du droit au rôle de compréhension normativiste et qu'il
n'a reconnu qu'occasionnellement une théorie du droit sociologique à côté de la
théorie normative, le positivisme institutionnel considère l'union des deux points
de vue - le normatif et le sociologique - comme essentielle et nécessaire pour la
connaissance du droit » (Rechtstheorie 1982, note O. Weinberger, traduction française
in C. Grzegorczyk, F. Michaut et M. Troper, Le positivisme juridique, 1992,
Story Scientia-LGDJ, p. 471).
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