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Doctrine
diques prescriptifs, la nature d'actes d'institution et les faisant
entrer dans cette seule et même catégorie fondamentale ; cela
permettra du même coup de dégager plus pleinement de quoi
l'institution est le nom.
1. Les actes juridiques ont longtemps fait l'objet, de la part de
la théorie dogmatique, de vues confuses et kaléidoscopiques,
reposant sur des intuitions insuffisamment approfondies. Le
normativisme kelsénien a semblé introduire une salutaire clarification
et, en même temps, simplification en présentant
l'ensemble des actes juridiques, l'ensemble des actes d'autorité
effectués par les pouvoirs publics ou sur leur habilitation,
comme des actes d'édiction de normes, des actes « normatifs »
ou « normateurs » ; dans son souci de minimiser les données
sociopolitiques dans le champ de sa « théorie pure du droit »,
Kelsen les appelle aussi, de façon plus euphémique et ambiguë,
« actes qui créent des normes ». Cette analyse a rencontré
une très large adhésion et se trouve encore aujourd'hui couramment
répandue. Elle est pourtant inexacte, et même doublement
inexacte : tous les actes juridiques prescriptifs, qui
fixent autoritairement la réglementation applicable, ne sont
pas des actes d'édiction ou création de règles ; et, par ailleurs,
tous les actes juridiques ne sont pas prescriptifs, impartiteurs
de règles à observer. L'identité de nature prêtée aux actes juridiques
n'est qu'un leurre dû, on va le voir, à une identité de
leurs modes d'accomplissement.
Tout d'abord, sous le même concept d'actes d'édiction de
normes, on range confusément deux sortes d'actes juridiques
de nature différente. Une partie de ces actes est bien constituée
d'actes édictant - posant ou « créant » - des règles à suivre
obligatoirement, les mettant en vigueur ; encore qu'il faudrait
distinguer parmi eux les mises en vigueur proprement dites
(en y sous-distinguant, d'ailleurs, les mises en vigueur immédiates
ou différées) et les prorogations, les maintiens et les
remises en vigueur. Mais une autre partie, assimilée à des actes
de mise en vigueur, recouvre en réalité des actes exactement
contraires, des actes non pas de position mais de déposition,
des actes de mise hors vigueur, temporairement ou définitivement
: actes suspendant l'applicabilité de normes antérieurement
édictées, actes annulant ab initio ou abrogeant
sans effet rétroactif, totalement ou partiellement, des édictions
antérieures de réglementations. À quoi il faut ajouter les
actes de modification de réglementations auparavant mises en
vigueur, qui sont des actes hybrides contractant à la fois une
mise hors vigueur des dispositions en cause dans leur teneur
initiale et une mise en vigueur d'un dispositif nouveau dans
la teneur résultant de la modification apportée. Ces actes
d'annulation, d'abrogation ou de modification d'édictions
de normes peuvent eux-mêmes faire éventuellement l'objet
d'actes contraires, et notamment d'actes d'annulation par des
autorités juridictionnelles. Si la différence de nature de tous
ces actes juridiques n'a guère retenu l'attention de la dogmatique
et passe généralement inaperçue, c'est parce qu'ils sont
accomplis sous la même étiquette et dans les mêmes formes
et procédures que les actes d'édiction de normes proprement
dits : loi, décret, arrêté, jugement, etc. Souvent, d'ailleurs, dans
le même acte, l'autorité juridique tout à la fois met en vigueur
de nouvelles règles et annule, abroge ou modifie des règles
antérieurement édictées. Kelsen et son École semblent euxmêmes
avoir été abusés par cette pratique d'indifférenciation
; elle leur a inspiré une curieuse explication : les actes de
mise hors vigueur de normes seraient bien eux aussi des actes
d'édiction ou création de normes, mais d'un type spécial ; ils
créeraient des normes juridiques « négatives », l'autorité juridique
ferait en l'occurrence office de « législateur négatif ».
Toutefois, et contrairement au principe de toutes les règles de
conduite, ces règles négatives, observe-t-il sans sourciller, ne
seraient pas susceptibles d'être obéies ou violées, ayant pour
objet direct, non pas des comportements humains, mais...
d'autres normes qu'elles visent à annuler 19
! En réalité, la pratique
qui s'est spontanément installée repose tout simplement
sur une raison pragmatique : les mises en vigueur et les mises
hors vigueur de règles forment deux éléments complémentaires
de l'activité de commandement, étroitement associés
dans son exercice et qu'il n'y a aucune utilité à disjoindre dans
leurs modalités formelles d'accomplissement (ce qui serait, du
reste, impossible dans le cas des actes modificatifs). La fonction
des dirigeants publics n'est pas, et ne peut pas être, seulement
d'édicter des règles, d'en créer et faire continuellement
entrer de nouvelles en vigueur ; elle consiste, plus exactement,
à constituer et à modeler en permanence, à l'adresse des gouvernés
(et des gouvernants eux-mêmes), un corps, champ ou
tissu de règles applicables - ce qu'on appelle « l'ordre juridique
».
En second lieu, il est également inexact de ramener tous les
actes juridiques à des actes prescriptifs de règles, même entendus
à la fois comme des actes de mise en vigueur et de mise
hors vigueur. Des actes juridiques, tels qu'une déclaration
d'utilité publique en droit administratif ou une reconnaissance
de paternité en droit civil, de toute évidence, ne prescrivent
aucune norme de conduite à suivre : en déclarant que
tel projet d'expropriation au profit de l'Administration est
d'utilité publique ou encore qu'on est le père de tel enfant, on
n'émet aucun commandement à observer et il n'y a pas lieu à
des comportements d'obéissance. En pratique, les actes juridiques
de ce type sont très nombreux, beaucoup plus qu'on
pourrait imaginer. On peut citer, en vrac, uniquement à titre
d'échantillonnage :
- les actes manifestant un consentement, accord, approbation,
ratification ou acceptation, ou bien un refus de
consentement, désaccord, veto ou rejet ;
- les actes portant déclaration, proclamation, reconnaissance
ou constatation (déclaration d'état de guerre, d'état de siège
ou d'urgence ; déclaration d'utilité publique ; déclaration
de conformité ou de non-conformité, notamment à la loi
ou à la Constitution ; proclamation des résultats d'un scru19
H. Kelsen, Théorie pure du droit, 2e
éd., 1960, Dalloz, 1962, trad. C. Eisenmann,
p. 368 ; Théorie générale du droit et de l'État, 1997, Bruylant-LGDJ, trad.
B. Laroche et V. Faure, p. 317 ; Théorie générale des normes, 1996, PUF, trad.
O. Beaud et F. Malkani, p. 140.
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