Revue - Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger 1-2024 - 179

De quoi l'institution est-elle le nom ?
tin ou d'un concours ; déclaration d'ouverture ou de clôture
d'une opération d'emprunt public ou d'enquête publique ;
reconnaissance d'État ou de gouvernement étranger ;
constatation d'état de catastrophe naturelle, déclaration de
zone sinistrée ; proclamation d'une journée de fête ou de
deuil national, ou encore déclaration dédiant une journée à
une grande cause nationale) ;
- les actes portant classement ou déclassement, inscription
ou radiation (d'une personne, d'un bien, d'un site...) ou,
plus généralement, attribution ou retrait d'une qualité ou
qualification (nomination, affectation, avancement, révocation
d'agents publics ; homologation ou validation ;
naturalisation, retrait de ou réintégration dans la nationalité
française ; attribution ou retrait de titres et distinctions
honorifiques...).
Dans tous ces cas, il n'est guère approprié de parler d'actes
normateurs, d'actes d'édiction de normes ; on se trouve en
présence d'actes de langage, non pas prescriptifs de règles,
mais plus exactement « déclaratifs », ainsi que les dénomment
les philosophes du langage : on veut désigner par là des actes
de parole ayant pour objet, non pas de mettre en vigueur ou
hors vigueur des règles, mais de créer - d'instaurer par un
dire - une situation particulière nouvelle qui va déclencher
l'entrée en activité ou la cessation d'activité d'un certain
statut préfixé par des règles ou conventions en usage - des
règles d'application non pas continue, mais intermittente et
conditionnelle. Il peut s'agir aussi, on va le voir, de déclencher
l'entrée en jeu des compétences prescriptives de certains
organes et de les amener à prendre, en fonction de la situation
nouvellement instaurée, les mesures qu'elle appelle.
Notre vie courante fourmille d'actes de ce type (acte par lequel
le commissaire-priseur dans une vente publique aux enchères
déclare un objet « adjugé » ; acte par lequel le président d'une
assemblée déclare la séance ouverte ou, au contraire, levée ;
acte par lequel les dirigeants d'une association prononcent
l'admission ou l'exclusion d'un membre ; acte par lequel
l'arbitre d'une compétition sportive déclare que tel incident
de jeu a eu lieu, ou que tel joueur ou telle équipe a gagné,
etc.). Mais c'est l'expérience juridique, expérience de direction
de conduites humaines à grande échelle, qui constitue
le terreau principal de cette sorte d'actes. Il est fréquent que
la réglementation subordonne le déclenchement, le maintien
ou la cessation du jeu de ses dispositions à la décision d'une
autorité exprimée sous la forme d'un acte de parole : ainsi,
pour que s'applique dans un cas donné le statut de l'état de
siège ou celui de la fonction publique, il faut qu'intervienne,
de la part d'une autorité publique, un acte de déclaration de
l'état de siège ou un acte de nomination à un emploi public ;
pour mettre fin à cette application, il faut des actes de parole
contraires déclarant l'état de siège levé ou le fonctionnaire
révoqué 20
.
20 Il est à observer, au passage, que la réglementation peut requérir parfois seulement
un succédané symbolique d'acte de parole : ainsi, le simple silence gardé
pendant un certain temps par une autorité administrative peut valoir acte de
En vérité, ces actes déclaratifs seraient mieux appelés « institutifs
» ; ils correspondent exactement, en effet, à ce que l'on
veut exprimer lorsque l'on parle d'« institution ». Instituer,
c'est, selon les définitions courantes qui sont données de ce
mot, établir, instaurer, fonder : tel est exactement l'objet de
cette catégorie d'actes de langage, et spécialement de ceux qui
sont accomplis par les autorités publiques ou sur leur habilitation.
Et ce sont bien, en particulier, ces actes juridiques
que vise Hauriou derrière les « institutions-personnes » sur
lesquelles il s'est quasi exclusivement focalisé. L'institution et
la suppression ou dissolution d'organismes sont des exemples
topiques de cette variété d'actes juridiques : lorsque le législateur
déclare créer un organisme, il instaure une situation
juridique particulière déclenchant le jeu des compétences
juridiques des autorités d'application et appelant de leur part
les mesures juridiques nécessaires pour constituer concrètement
l'organisme en question et en fixer ou en préciser le
statut ; s'il s'agit d'un organisme d'un type déjà existant et
dont le statut juridique général a déjà été fixé (par exemple,
un établissement public à caractère industriel et commercial),
l'acte institutif du législateur va faire automatiquement entrer
en action cette réglementation juridique statutaire préétablie.
Le défaut de la théorie de l'institution, c'est de viser l'institution
seulement par un petit bout de la lorgnette : l'institution
d'organismes (à laquelle il faut adjoindre l'acte institutif
inverse, la dissolution, qui instaure pareillement une nouvelle
situation juridique) n'est qu'un cas parmi de très nombreux
autres actes juridiques institutifs, comme le montre le panel
que j'ai précédemment brossé.
Le mérite d'Hauriou reste d'avoir, au moins, appelé l'attention
sur ce type d'actes en le nommant, en le visant indirectement
et en évoquant sa spécificité, même sans s'y arrêter. Les
théoriciens du droit n'ont guère distingué jusqu'ici, en effet,
ces actes juridiques des actes juridiques proprement prescriptifs,
mis à part les philosophes du droit familiers de la théorie
des actes de langage, en particulier Herbert Hart (qui a collaboré
étroitement à Oxford avec Austin à l'édification de cette
théorie) ou les réalistes scandinaves comme Karl Olivecrona
ou Tore Strömberg. En France, c'est finalement le collègue
et rival bordelais d'Hauriou, le doyen Léon Duguit, et son
École qui se sont le plus rapprochés, sans le savoir (un peu à
la manière de Monsieur Jourdain), de l'idée d'institution, en
distinguant dans leur typologie des actes juridiques, à côté des
« actes-règles » et des « actes subjectifs » (correspondant grosso
modo aux prescriptions de normes), les « actes-conditions »,
évocation encore confuse, partielle et peu approfondie des
actes juridiques institutifs 21
.
parole et entraîner les mêmes effets qu'un acte de parole exprès (à l'instar des
coups de sifflet d'un arbitre ou des coups de marteau assénés sur une table par un
président de séance ou un commissaire-priseur). L'entrée en activité d'un certain
statut juridique peut aussi, d'ailleurs, être subordonnée par la réglementation à un
fait quelconque : accéder à l'âge de la majorité civile ou encore commettre un délit
dommageable pour autrui déclenche l'application à l'intéressé du régime juridique
des majeurs ou celui de la responsabilité civile.
21 P. Amselek, Cheminements philosophiques dans le monde du droit et des règles en
général, 2e
éd., 2022, Éditions Panthéon-Assas, p. 330 et s.
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