Revue - Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger 1-2024 - 180

Doctrine
Si ces actes restent encore, très généralement, non différenciés
des actes juridiques prescriptifs, c'est pour des raisons
identiques à celles qui poussent à l'assimilation syncrétique
des actes de mise en vigueur de règles à des actes de mise
hors vigueur. D'une part, ces actes de parole institutifs sont
accomplis, en pratique, selon les mêmes formes et procédures,
avec le même étiquetage et sous le même régime contentieux
que les actes prescriptifs ; ce sont, la plupart du temps, les
mêmes autorités qui sont investies tout à la fois de pouvoirs
prescriptifs et de pouvoirs institutifs, et qui les exercent le
plus souvent concurremment et indistinctement, dans le
même acte de langage (cas, par exemple, de la loi qui institue
un organisme public et qui édicte les règles de son organisation
et de son fonctionnement). On est ainsi facilement
porté à ne voir dans les actes institutifs qu'une simple variété
d'actes prescriptifs. D'autre part, la pratique suivie en l'occurrence
apparaît parfaitement « normale », justifiée, reposant là
encore sur une raison pragmatique : les actes institutifs et les
actes prescriptifs sont, en effet, deux modalités de l'exercice
de l'autorité qui se combinent ; il n'y aurait aucun intérêt à les
séparer radicalement dans leurs formes d'accomplissement,
ce serait au contraire une source inutile de complication.
Ils se trouvent liés dans les objectifs qu'ils poursuivent. On
peut assimiler d'une certaine façon les actes institutifs à des
actes directifs de conduite indirects ou au second degré : en
déclenchant l'action de certaines dispositions de la réglementation
juridique, on aboutit indirectement à commander la
conduite de ceux qui sont concernés par ces dispositions. En
proclamant, par exemple, l'état de siège, l'autorité publique
fait entrer en application un ensemble de règles auparavant en
sommeil, en applicabilité potentielle, qui devront désormais
être effectivement suivies. Ce faisant, cette autorité n'édicte
pas de règles, mais son acte produit bien un « effet directif »
comparable à une prescription de règles. C'est bien ce qui a
incité Kelsen à soutenir que l'adhésion d'un État à une organisation
internationale, comme l'adhésion d'un particulier à
une association, sont des actes « créateurs de normes » 22
.
2. L'analyse que je viens de rappeler aboutit à invalider la
conception moniste du normativisme ramenant tous les actes
juridiques, tous les actes d'autorité accomplis par les dirigeants
publics ou sur leur habilitation à des actes normateurs,
à des actes d'édiction de normes ; elle amène à y substituer
une conception dualiste distinguant les actes proprement
prescriptifs de normes et les actes institutifs. C'est en fait, me
semble-t-il, la mise au point que visait Hauriou ; mais en
prétendant remettre en cause la réduction du droit aux règles
juridiques, il a été victime d'une illusion d'optique qui lui a
fait confondre les règles juridiques et les actes juridiques : ce
sont les actes juridiques qui sont trop restrictivement ramenés
à des actes d'édiction de règles et auxquels il faut adjoindre
les actes institutifs. Cette clarification est sans incidence sur
la définition du droit comme étant ce qui est fixé par les
22 H. Kelsen, Théorie pure du droit, 2e
p. 348 et s.
éd., 1960, Dalloz, 1962, trad. C. Eisenmann,
règles de droit, autour desquelles tournent les deux catégories
d'actes. Le droit proprement dit doit être, en d'autres termes,
bien distingué de l'expérience juridique, de l'expérience pragmatique
de gouvernance de peuples au moyen d'actes mettant
en œuvre des règles de droit.
Aujourd'hui, il m'apparaît nécessaire d'aller plus loin et de
dégager des vues plus affinées, s'appuyant sur une élucidation
plus complète de l'institution, de l'acte d'instituer. Je propose
de jeter les bases de cet approfondissement en réexaminant la
place de l'institution parmi les actes juridiques, puis en développant
des réflexions plus générales sur la place de l'institution
dans les relations humaines d'autorité.
La place de l'institution parmi les
actes
juridiques.
Ramener tous les actes juridiques à un seul et même type
fondamental d'acte d'autorité était, finalement, une bonne
intuition, mais l'École normativiste s'est fourvoyée en faisant
endosser ce rôle matriciel aux actes d'édiction de normes, aux
actes prescriptifs ou « normateurs » : ce moule ne convenait
pas, on l'a vu, aux actes de mise hors vigueur de normes, et
encore moins aux actes déclaratifs ou institutifs. C'est, en réalité,
sur le modèle de ces derniers qu'il faut, à l'inverse, concevoir
l'ensemble des actes juridiques.
Qu'est-ce que, en effet, les actes de langage qu'on désigne
comme des actes juridiques d'édiction de normes ? Ce ne
sont pas des actes de dire, mais de dicter, des diktats. Ils ne
consistent pas simplement à proférer, à émettre oralement
ou par écrit, du normatif, du contenu de normes, comme le
laissent entendre et semblent souvent le croire Kelsen et son
École en parlant d'actes de simple « création » de normes et
en reconnaissant à ces dernières un caractère intrinsèquement
obligatoire à condition d'être « valablement » créées. Il s'agit,
plus exactement, d'actes d'autorité accomplis au moyen de
paroles et consistant à proclamer autoritairement l'entrée en
vigueur ou la cessation de vigueur de normes dans un certain
espace social. Ces normes n'ont pas de par elles-mêmes une
portée obligatoire, ce sont ces actes qui leur confèrent cette
« force » ou « vigueur » 23
: par les paroles qu'il prononce, le
dirigeant locuteur fait entrer d'office en application ou fait
sortir pareillement d'application des règles ; cet acte de langage
instaure en l'occurrence, dans l'espace social en cause, un
état de choses nouveau - une situation juridique nouvelle -
dans laquelle ceux qui sont visés par ces règles vont se trouver
désormais tenus d'agir en conformité avec leurs dispositions
ou, à l'inverse, s'en trouveront dorénavant déliés. C'est bien
23 On le voit clairement quand, exceptionnellement, ces actes se trouvent décomposés
à l'intérieur d'une procédure complexe comme c'est le cas, par exemple,
en droit français, pour les actes législatifs, qui sont arrêtés par le Parlement, puis
reçoivent leur force exécutoire des décrets de promulgation du Président de la
République. La plupart du temps, les autorités publiques agissent par un seul et
même acte de langage : ils mettent en vigueur les normes dont ils fixent en même
temps la consistance ; cette mise en vigueur peut être explicitée dans le contenu
de l'acte (lorsque l'autorité publique déclare expressément qu'elle « ordonne »,
« décrète », « arrête » telles dispositions) ou dans son étiquette (« ordonnance »,
« décret », « arrêté »...) ; la nature de l'acte peut aussi rester complètement tacite
et se déduire tout simplement de la qualité d'autorité publique de son auteur et
du contexte dans lequel il s'exprime (c'est ce que la théorie des actes de langage
appelle des « performatifs implicites »).
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