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L'ordre public, vecteur de la transition écologique
écologique neutre dans le cadre du respect des limites planétaires
et à dépasser le modèle économique linéaire consistant
à extraire, fabriquer, consommer et jeter en appelant à une
consommation sobre et responsable des ressources naturelles
et des matières premières primaires ainsi que, par ordre de
priorité, à la prévention de la production de déchets, notamment
par le réemploi des produits, et, suivant la hiérarchie
des modes de traitement des déchets, à une réutilisation, à
un recyclage ou, à défaut, à une valorisation des déchets »
(C. envir., art. L. 110-1-1). Qualifiée de « durable », la commande
publique avait déjà été mise au service de la transition
vers l'économie circulaire par la loi n° 2015-992 du 17 août
2015 (C. envir., art. L. 541-1), si bien que, depuis lors, il
faut tenir compte notamment de la performance environnementale
des produits, en particulier de leur caractère biosourcé
(C. envir., art. L. 228-4). En particulier dans le domaine
de la construction ou de la rénovation de bâtiments, il faut
prendre en compte les exigences de lutte contre les émissions
de GES et recourir à des matériaux de réemploi ou issus de
ressources renouvelables (C. envir., art. L. 228-4, mod. par
L. n° 2018-1021, 23 nov. 2018 - L. n° 2020-105, 10 févr.
2020). Plus précisément, à compter du 1er
janvier 2030,
l'usage de matériaux biosourcés ou bas carbone devra intervenir
dans au moins 25 % des contrats relevant de ce domaine
(C. envir., art. L. 228-4, mod. par L. n° 2021-1104, 22 août
2021 - L. n° 2023-175, 10 mars 2023). La loi du 10 février
2020 a aussi prévu la réduction de la consommation de plastiques
à usage unique (C. envir., art. L. 541-15-10) et une
obligation d'achat public circulaire : depuis le 1er
janvier 2021,
les biens acquis annuellement sont issus du réemploi ou de
la réutilisation ou intègrent des matières recyclées dans des
proportions de 20 % à 100 % selon le type de produit. Le
décret n° 2021-254 du 9 mars 2021 a fixé la liste des proportions
minimales. Pour attester leur respect, les acheteurs
doivent faire chaque année une déclaration auprès de l'observatoire
économique de la commande publique. La loi Climat
et résilience est allée dans le même sens en renforçant des obligations
sectorielles. Dans le domaine de la restauration collective
par exemple, selon la loi n° 2018-938 du 30 octobre
2018, depuis le 1er
janvier 2022 les repas servis dans les restaurants
collectifs, dont les personnes publiques ont la charge,
comprennent une part au moins égale, en valeur, à 50 % de
produits « durables » acquis selon des modalités prenant en
compte les exigences de protection de l'environnement, avec
une part au moins égale à 20 % de produits issus de l'agriculture
biologique ; en vertu de la loi du 22 août 2021, le
pourcentage de produits « durables » est rehaussé à 60 % pour
les viandes et les produits de la pêche à compter du 1er
2024 33 et les gestionnaires de services de restauration collecjanvier
tive
scolaire doivent proposer un menu végétarien au moins
une fois par semaine 34
33 C. rur., art. L. 230-5-1, I.
34 C. rur., art. L. 230-5-6, I.
. « Nécessairement, la nature des obligations
qui s'imposent aujourd'hui à la restauration collective
ainsi que les incidences financières qui peuvent en résulter
doivent être pleinement mesurés dès la rédaction du besoin
par l'acheteur » 35
. De plus, l'État a banni l'achat de biens
ayant contribué directement à la déforestation, à la dégradation
des forêts ou à celle d'écosystèmes naturels en dehors du
territoire national (C. envir., art. L. 110-7). Les produits issus
du bois, du soja, de l'huile de palme, du cacao, du bœuf et de
l'hévéa sont visés par cette exclusion qui concerne les achats
de matériaux de construction ou de rénovation, de combustibles,
de mobilier, de véhicules, de fournitures de bureau et
de produits d'entretien, ainsi que les achats relatifs à la restauration
(D. n° 2022-641, 25 avr. 2022). En outre, l'ordonnance
n° 2021-1490 du 17 novembre 2021 transposant la
directive n° 2019/1161 du 20 juin 2019 a étendu le champ
d'application de l'obligation d'achat de véhicules à faibles et
à très faibles émissions et rehaussé les proportions minimales
(C. envir., art. L. 224-7). De telles obligations environnementales
sectorielles renforcent le volet environnemental du
développement durable à prendre en compte au moment de
la définition du besoin, tout en préservant l'Administration
du risque de recours pour discrimination puisque tous les
opérateurs économiques doivent les respecter 36
. La définition
du besoin doit ainsi tendre vers un objectif de sobriété qui
pourrait d'ailleurs questionner aussi la nécessité même du
besoin 37
. Le « sourçage » admis par l'article R. 2111-1 du
CCP permet aux acheteurs d'échanger avec les entreprises
présentes sur le marché et ainsi de mieux adapter leur besoin
à l'offre disponible, en particulier concernant l'économie circulaire
38
environnementales dans le futur contrat » 39
II. L'ordre public écologique limitant la
libre détermination des clauses du
contrat
L'ordre public écologique fonde une limitation du libre choix
des clauses du contrat en imposant d'insérer au moins une
clause environnementale. Le CMP de 2001 avait seulement
permis de stipuler dans un marché des conditions d'exécution
relatives à la protection de l'environnement (art. 14).
Les directives n° 2014/23/UE (art. 30) et n° 2014/24 /UE
(art. 18) du 26 février 2014 ont imposé aux États membres
de l'Union Européenne de prendre les mesures appropriées
pour que, dans l'exécution des contrats de concession et des
marchés publics, les opérateurs économiques respectent les
obligations imposées en matière environnementale par le
35 C. Vaysse, « Lois EGalim, AGEC, Climat et résilience, chaud devant pour la commande
publique ! », JCP A 2021, 2386.
36 F. Akoka, Contrats de la commande publique et environnement, 2020, PUAM,
préf. F. Lichère, p. 231.
37 C. Roux, « " Fin de l'abondance " ... début de la sobriété ? », Dr. adm. 2022,
alerte 16.
38 L. Mainguet, « Formes contractuelles propices à l'intégration de l'économie circulaire
dans la commande publique », Contrats-Marchés publ. 2021, pratique
professionnelle 8.
39 F. Akoka, Contrats de la commande publique et environnement, 2020, PUAM,
préf. F. Lichère, p. 242.
. Il « permet d'intégrer de façon réaliste des clauses
.
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