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Doctrine
droit international, le droit de l'Union européenne et le droit
interne. Actuellement, les conditions d'exécution d'un marché
public ou d'un contrat de concession peuvent prendre
en compte des considérations relatives à l'environnement,
à condition qu'elles soient liées à l'objet du contrat (CCP,
art. L. 2112-2 - CCP, art. L. 3114-2). Par exemple, l'obligation
pour un opérateur économique désirant transférer des
déchets d'un État membre à un autre de disposer, conformément
au règlement européen n° 1013/2006 du 14 juin 2006,
du consentement des autorités compétentes des États concernés
constitue une condition d'exécution du marché au sens
de l'article 70 de la directive n° 2014/24/UE 40
.
Le projet de loi Climat et résilience a repris une mesure proposée
par la Convention citoyenne pour le climat en rendant
obligatoire l'insertion dans les marchés publics de clauses
faisant référence à l'aspect environnemental des prestations.
Ici, la protection de l'environnement est citée de façon autonome
41
. À l'horizon 2026, l'article L. 2112-2 du CCP dispo«
prennent en compte des consisera
que les conditions d'exécution des prestations qui doivent
être liées à l'objet du contrat 42
dérations relatives à l'environnement. Elles peuvent également
prendre en compte des considérations relatives à l'économie,
à l'innovation, au domaine social, à l'emploi ou à la lutte
contre les discriminations ». Pour le Conseil d'État, cette formulation
n'introduit pas de hiérarchie entre ces différentes
considérations ; elle « impose simplement que l'environnement
soit pris en compte lors de la rédaction des clauses du
marché, sans empêcher que d'autres considérations, notamment
sociales ou économiques, le soient au même titre » 43
.
Toutefois, l'ordre public écologique impose d'insérer dans le
contrat au moins une clause environnementale, alors que les
autres considérations ne revêtent pas ici un caractère d'ordre
public. « Si l'on souhaite qu'elle soit efficace, la protection
de l'environnement doit avoir un caractère systématique » 44
.
Les marchés de défense ou de sécurité ont été exclus de ces
dispositions du projet de loi Climat et résilience, de même
que les contrats de concession. Le gouvernement a justifié
l'exclusion des concessions en invoquant les nombreuses obligations
réglementaires sectorielles qui impliquent la prise en
compte de considérations environnementales. Cependant,
un amendement adopté par l'Assemblée nationale a étendu
les nouvelles dispositions aux contrats de concession qui ne
sont pas des concessions de défense ou de sécurité (CCP, art.
L. 3114-2). À partir du 22 août 2026, le rapport annuel du
concessionnaire devra d'ailleurs préciser les mesures mises en
œuvre pour garantir la protection de l'environnement dans le
40 CJUE, 8 juill. 2021, n° C-295/20, Sanresa UAB.
41 H. Delzangles, « Vers une commande publique et des acheteurs écologiquement
responsables ? », Contrats-Marchés publ. 2023, étude 1.
42 Sachant que « les conditions d'exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures
ou services objet du marché, à quelque égard que ce soit et à n'importe
quel stade de leur cycle de vie, sont réputées liées à l'objet du marché » (CPP, art.
L. 2112-3).
43 CE, avis, 4 févr. 2021, n° 401933.
44 P. Bourdon, « Commande publique et environnement : point de vue local »,
in L. Janicot (dir.), Les collectivités territoriales et la protection de l'environnement,
2021, Berger-Levrault, p. 201.
cadre de l'exécution du contrat (CCP, art. L. 3131-5 - CCP,
art. R. 3131-3).
Les nouveaux cahiers des clauses administratives générales
(CCAG), entrés en vigueur le 1er
avril 2021 45
. Certes, ces CCAG ne sont pas impératifs mais ils
auxquels les
marchés peuvent renvoyer, révèlent une accentuation de
la prise en compte des préoccupations de développement
durable 46
facilitent la mise en œuvre de l'ordre public écologique. La
« clause verte » insérée dans tous les CCAG prévoit que « les
documents particuliers du marché précisent les obligations
environnementales du titulaire dans l'exécution du marché
» et que « ces obligations doivent être vérifiables, selon
des méthodes objectives, et faire l'objet d'un contrôle effectif
». Ces documents particuliers pourront ainsi comprendre
un ensemble d'obligations à la charge du titulaire du marché,
telles que, sur l'ensemble du cycle de vie des produits,
ouvrages ou services, réduire les prélèvements de ressources,
limiter l'impact environnemental des livraisons, privilégier les
véhicules à faibles émissions, réduire les emballages, prévenir
la production des déchets et les orienter vers des filières de
valorisation, vérifier la composition des produits et privilégier
les matières recyclées, favoriser les économies d'énergie et le
développement des énergies renouvelables. En cas de violation
des obligations stipulées, les pénalités prévues pourront être
appliquées après une mise en demeure restée infructueuse.
Des clauses incitatives et des primes peuvent aussi être insérées
dans le marché. Ces « bonnes pratiques » prévues dans les
documents contractuels types devraient contribuer à la mise
en œuvre de l'ordre public écologique. Aussi le contrat peutil
relever des procédés de formulation des impératifs d'ordre
public 47
.
Les clauses environnementales s'imposent aux opérateurs
économiques au moment de la rédaction de leur offre 48
.
L'ordre public écologique a aussi un impact sur eux lorsqu'il
limite le libre choix de son cocontractant par l'Administration
: « Alors que les clauses d'exécution rehaussent d'une
façon générale le niveau des prestations attendues, les critères
devraient permettre de créer une forme d'émulation en privilégiant
de façon plus générale le mieux-disant (...) environnemental
» 49
.
45 A., 30 mars 2021, portant approbation des CCAG des marchés publics de fournitures
courantes et de services, des marchés publics de travaux, des marchés publics
industriels, des marchés publics de prestations intellectuelles, des marchés publics
de techniques de l'information et de la communication et des marchés publics
de maîtrise d'œuvre.
46 G. Eckert, « Les nouveaux CCAG : perspectives générales », Contrats-Marchés
publ. 2021, dossier 2.
47 S. Renard, « Regard publiciste sur l'ordre public et le contrat », RDC mars 2020,
n° RDC116q9.
48 P. Bourdon, « Commande publique et environnement : point de vue local »,
in L. Janicot (dir.), Les collectivités territoriales et la protection de l'environnement,
2021, Berger-Levrault, p. 201.
49 P. Idoux, « La commande publique au service du développement durable », in
E. Muller (dir.), La commande publique, un levier pour l'action publique ?, 2018,
Dalloz, p. 107.
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