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Conseiller l'État
Le dossier ainsi constitué est attribué à la section administrative
dont relève l'affaire, puis confié par son président à
un rapporteur, qui peut être aussi bien un conseiller d'État
qu'un maître des requêtes ou un auditeur, et dont le rôle est,
en pratique, essentiel dans le processus qui débouche sur l'avis
rendu par le Conseil d'État. Selon Jean Massot 6
, l'importance
de ce rôle a été consacrée par l'usage, créé par Napoléon, de
faire apparaître le nom du rapporteur sur chaque affaire.
Le rapporteur dispose d'un délai qui est de l'ordre d'un mois,
sous réserve toutefois d'une urgence qui, en pratique, est assez
fréquemment invoquée par le gouvernement, ce qui conduit
à enfermer son travail dans un délai nettement plus bref,
parfois réduit à quelques jours, notamment pour les lois de
finances. Après avoir vérifié l'état du dossier et, le cas échéant,
l'avoir fait compléter, le rapporteur procède à un premier examen
des différentes questions sur lesquelles le Conseil d'État
devra se prononcer, ce qui le conduit d'abord à vérifier que le
texte est bien rédigé, dans une langue précise, non seulement
pour des raisons de correction formelle mais aussi pour éviter
les ambiguïtés qui risquent d'être source de contestations.
Afin de compléter son information et de faire part aux commissaires
du gouvernement (qui représentent les administrations
concernées) de ses observations, le cas échéant de ses
objections et des modifications qu'il envisage d'apporter au
texte, il organise ensuite avec eux une ou plusieurs réunions.
Même si c'est en pratique peu fréquent, il peut arriver que
des personnes privées intéressées par le projet de texte, par
exemple des organisations professionnelles, souhaitent intervenir
dans ce processus afin de produire des observations.
L'usage a longtemps été de les faire présenter par un avocat au
Conseil d'État, le rapporteur ne les prenant en compte qu'à
cette condition. Mais cet usage est désormais révolu et, quel
qu'en soit le signataire, le rapporteur en prend connaissance
et en fait état devant la formation collégiale.
Au terme de son étude du dossier, le rapporteur rédige le projet
de texte qui sera soumis à l'examen de la formation, sauf
dans les cas, en pratique assez rares, où le projet du gouvernement
n'appellerait de sa part aucune modification 7
. Suivant
une tradition qui, d'après l'article déjà mentionné de Jean
Massot 8
, remonte au début du Premier Empire, ce n'est pas
sur le texte du gouvernement mais sur celui du rapporteur
que s'engage la discussion en section, après qu'il a présenté
un rapport général destiné à situer le texte dans l'état du droit
en vigueur, à indiquer les raisons pour lesquelles le gouvernement
se propose de modifier l'ordonnancement juridique et à
faire état des questions que le projet lui paraît soulever.
6 « La fonction consultative du Conseil d'État », article publié dans le numéro spécial
de la Revue administrative consacré en 2000 au deuxième centenaire du Conseil
d'État.
7 Ces rares hypothèses correspondent, pour l'essentiel, aux projets de loi qui se
bornent à ratifier une ordonnance ou à autoriser la ratification ou l'approbation
d'un engagement international car l'expérience montre que dans à peu près tous les
autres cas, il y a toujours matière au moins à amélioration rédactionnelle, ne seraitce
que pour assurer la conformité du texte aux prescriptions du Guide de légistique.
8 On y apprend que selon Stendhal, Napoléon était très désireux d'avoir un contreprojet
à opposer à celui qui était issu des bureaux de ses ministres.
Le président ouvre alors une discussion générale, à laquelle
peuvent prendre part tant les membres de la section que les
commissaires du gouvernement, avant de procéder à l'examen
des dispositions contenues dans le projet. Dans le cas, en
pratique assez rare, où des objections de principe conduisent
au rejet du texte - le cas échéant dès le stade de la discussion
générale -, comme dans celui où le Conseil d'État adopte, sur
des points significatifs, une rédaction différente de celle du
gouvernement sans avoir obtenu l'accord de celui-ci, l'usage
veut qu'il explicite sa position sous forme d'une « note » qui
en expose les motifs.
Pour les textes dont l'examen relève de l'assemblée générale,
le processus est le même, à ceci près que, conformément à
une tradition tout aussi ancienne, il incombe au rapporteur
de présenter à cette formation le projet adopté par la section,
même si ce projet diffère de celui qu'il avait proposé, ce qui
ne l'empêche pas de disposer ensuite d'une entière liberté au
moment du vote.
À chacun de ces stades, les décisions sont prises à la majorité
des membres présents, le président de la formation ayant voix
prépondérante en cas de partage. À l'issue du processus, ce
qu'il est convenu d'appeler l'avis du Conseil d'État mais qui
se limite le plus souvent à un projet de texte, accompagné le
cas échéant d'une note 9
, est adressé au gouvernement.
Depuis la révision constitutionnelle de 2008 et la loi n° 2009689
du 15 juin 2009 qui en a tiré les conséquences en insérant
une nouvelle section au chapitre III du titre II du livre Ier
du CJA, ces modalités traditionnelles d'examen des projets de
texte ont été adaptées à celui des propositions de loi. L'article
L. 123-2 permet ainsi à l'auteur de la proposition de participer
avec voix consultative à la séance au cours de laquelle
le Conseil d'État examine la proposition. L'avis rendu est
ensuite transmis au président de l'assemblée qui l'a saisi.
III. Quant à la portée donnée à l'intervention du Conseil
d'État, elle est également placée, pour l'essentiel, sous le signe
de la continuité. On peut essayer de la caractériser en répondant
successivement à deux questions.
La première est de savoir si - outre les corrections formelles
évoquées plus haut - il se prononce uniquement sur un terrain
juridique ou s'il exerce un certain contrôle d'opportunité.
Pour y répondre, on peut reprendre, après Jean Massot
dans l'article déjà cité, l'exposé qu'en faisait Roland Maspétiol
dans un article publié à la Revue des Deux mondes de 1958
(p. 636) : « La haute assemblée doit veiller en premier lieu
à ce que les dispositions envisagées ne soient contraires, ni
aux règles constitutionnelles, ni aux principes généraux du
droit, ni aux garanties fondamentales des libertés publiques »,
à quoi il faut bien sûr ajouter désormais la conformité au
droit européen et aux autres engagements internationaux. Ce
futur président de la section de l'intérieur ajoutait ensuite que
9 Depuis que le président de la République a décidé, en 2015, de rendre publics les
avis sur les projets de loi (hormis les lois de finances et de financement de la sécurité
sociale), le Conseil d'État a pris l'habitude de rédiger dans tous les cas un avis en
bonne et due forme, même lorsqu'il n'y a pas matière à faire état d'objections.
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