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Doctrine
des marchés publics avec les considérations environnementales
63
. En effet, « modifier les comportements d'achat des
personnes publiques pourrait entraîner des effets bénéfiques
pour l'environnement en incitant les industriels à modifier
leur comportement de production et à fournir des produits
propres. Par effet d'entraînement, le mouvement pourrait
gagner les achats privés » 64
. Une commande publique plus
verte peut aussi offrir un débouché à une industrie française
et européenne décarbonée 65
.
La Convention citoyenne pour le climat a proposé de rendre
obligatoires les critères environnementaux dans les marchés
publics et de leur affecter une pondération d'au moins 20 %
afin de conduire au choix de « l'offre économiquement et écologiquement
la plus avantageuse ». L'article 13 du projet de
loi Climat et résilience a voulu ajouter à l'article L. 2152-7 du
CCP qu'au moins l'un des critères de sélection « prend en
compte les caractéristiques environnementales de l'offre » : il
s'agit d'intégrer les externalités environnementales de la prestation
dans les critères de l'offre économiquement la plus
avantageuse. « Le meilleur achat ne peut se faire sans considération
de l'environnement » 66
Les marchés de défense ou de sécurité avaient été exclus de la
proposition du projet de loi Climat et résilience de rendre obligatoire
un critère environnemental, de même que les contrats
de concession. On pouvait s'interroger, à l'instar du Conseil
d'État, sur l'exclusion des contrats de concession qui, généralement
conclus pour une durée longue, sont fréquents dans
des secteurs, comme le transport ou l'assainissement, où la
prise en compte de considérations environnementales est particulièrement
pertinente. Le Conseil d'État a aussi souligné
que cette exclusion aurait « pour effet de ne pas appliquer les
nouvelles obligations à des contrats dont un risque d'exploitation
est certes transféré à l'opérateur économique, mais dont
l'objet peut être similaire à celui de marchés publics qui, eux, y
seront soumis » 72
. Des amendements présentés à l'Assemblée
. Le critère unique du prix a
vécu mais un critère financier reste obligatoire. Le projet de
loi n'a pas apporté de précisions sur la pondération du critère
écologique. Le juge administratif avait validé un critère
environnemental valorisé à hauteur de 15 % 67
. Le gouvernement
a fait retirer un amendement qui proposait de fixer
à 20 % minimum le critère environnemental, pour laisser
aux acheteurs le soin de fixer l'importance de ce critère en
fonction des caractéristiques de leur marché 68
. En matière de
restauration collective, la pondération du critère tiré des coûts
imputés aux externalités environnementales liées au produit
pendant son cycle de vie est fixée par un arrêté du ministre
chargé de l'Agriculture sans pouvoir être inférieur à 10 %, ni
supérieur à 30 % 69
donc mesuré 70
. L'impact du critère environnemental sera
. La loi du 23 octobre 2023 a adopté des dispositions
transitoires applicables jusqu'au 22 août 2026 pour
rappeler que l'offre économiquement la plus avantageuse
peut être déterminée sur le fondement de plusieurs critères
comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou
sociaux (CCP, art. L. 2151-7, mod.), ce qui ne change rien au
droit positif, la partie réglementaire du CCP contenant déjà
de telles dispositions 71
.
63 L. Fonbaustier, « La place du critère environnemental dans le droit de la commande
publique : une exemplarité en trompe-l'œil ? », in V. Coq (dir.), L'éthique
en droit des marchés publics, 2020, LexisNexis, p. 27.
64 A. Van Lang, Droit de l'environnement, 2021, PUF, Thémis, n° 319.
65 Rapp. G. Kasbarian, cité par F. Linditch, « Le projet de loi sur l'industrie verte en
vue », Contrats-Marchés publ. 2023, alerte 15.
66 C. Pezin, « Choix de l'offre économiquement la plus avantageuse : apports du
décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 », Contrats publics - Le Moniteur 2022,
p. 14.
67 CE, 25 mars 2013, n° 364950, Dpt Isère : JCP A 2013, 2150, note F. Jourdan.
68 CJUE, 4 déc. 2003, n° C-448/01 : AJDA 2004, p. 334, note T. Gliozzo.
69 C. rur., art. R. 230-30-2.
70 F. Lichère, « La loi du 22 août 2021 et la commande publique », AJDA 2022,
p. 145 ; F. Lichère, « La commande publique dans le projet de loi pour une
industrie verte », AJDA 2023, p. 1210.
71 CE, avis, 11 mai 2023, n° 407035.
nationale ont étendu ces nouvelles dispositions aux contrats
de concession qui ne sont pas des contrats de concession
de défense ou de sécurité : au plus tard le 22 août 2026, au
moins l'un des critères prendra en compte les caractéristiques
environnementales de l'offre (CPP, art. L. 3124-5). D'ici là,
comme l'a précisé transitoirement la loi du 23 octobre 2023,
les critères de sélection des offres peuvent inclure des critères
environnementaux, sociaux ou relatifs à l'innovation (CPP,
art. L. 3124-5, mod.).
Le décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 a indiqué qu'à compter
du 21 août 2026 l'acheteur se fondera soit sur le critère
unique du coût déterminé selon une approche globale qui
peut être fondée sur le coût du cycle de vie et qui prend en
compte les caractéristiques environnementales de l'offre, soit sur
une pluralité de critères parmi lesquels figureront le prix ou
le coût et au moins un critère prenant en compte les caractéristiques
environnementales de l'offre tel que les performances en
matière de protection de l'environnement ou de développement
des approvisionnements directs de produits de l'agriculture,
la biodiversité ou le bien-être animal. Par exemple,
« le critère du circuit court est régulièrement utilisé dans les
marchés de fournitures de denrées alimentaires et les marchés
de repas scolaires ou traiteurs » 73
. La loi n° 2021-1485
du 15 novembre 2021 visant à réduire l'empreinte environnementale
du numérique en France a obligé les acheteurs
publics de produits numériques à prendre en compte l'indice
de réparabilité à compter du 1er
janvier 2023 puis l'indice
de durabilité (incluant la fiabilité et la robustesse) à partir de
2026 (C. envir., art. L. 541-9-2). La loi du 23 octobre 2023
a avancé à juillet 2024 l'obligation d'utiliser un critère environnemental
pour l'achat de produits clés de la décarbonation
tels que les véhicules électriques. L'autorité concédante
se fondera, quant à elle, sur une pluralité de critères non discriminatoires
dont au moins un critère prenant en compte les
caractéristiques environnementales de l'offre (CPP, art. R. 31244).
L'ordre public écologique va donc limiter le libre choix des
72 CE, avis, 4 févr. 2021, n° 401933.
73 L. Henriques et L. Lequillec, Initiation à l'achat public performant et durable,
2021, Le Moniteur, p. 87 et s.
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