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Dossier
« le contrôle concerne le fond du projet, notamment quant
à l'adaptation de ses prescriptions au but poursuivi, à l'équilibre
de ses dispositions, à l'harmonisation de celles-ci avec
l'ensemble du système législatif, éventuellement son opportunité
». Mais sur ce dernier point, il prenait soin de préciser
que, dans l'examen du projet qui lui est soumis, « le Conseil
n'a pas à prendre parti sur les options politiques qui commandent
parfois ses dispositions et qui doivent être regardées
par lui comme des données qu'il n'a ni à approuver, ni à critiquer
». Autrement dit, c'est sur ce qu'il est convenu d'appeler
l'opportunité administrative - le cas échéant largement
entendue - que porte le contrôle et non sur l'opportunité
politique d'un projet de texte.
Pour illustrer cette idée, on peut citer, parmi de nombreux
exemples, le cas du titre préliminaire du Code de la commande
publique issu de l'ordonnance n° 2018-1074 du
26 novembre 2018. Absent du projet initial du gouvernement
(comme on peut le voir avec la version soumise à
consultation publique), il a été ajouté à l'initiative du Conseil
d'État, lequel a fait valoir - et finalement prévaloir - que les
dispositions législatives et réglementaires rassemblées dans
ce nouveau code devaient nécessairement être précédées de
l'énoncé de quelques grands principes, y compris d'origine
jurisprudentielle, dont il a lui-même assuré la rédaction 10
.
La seconde question à laquelle il faut répondre pour mesurer
la portée de l'intervention du Conseil d'État est de savoir si
son avis, a priori seulement consultatif, est suivi.
Pour ce faire, il faut d'abord préciser que, si le gouvernement
insérait dans son texte des dispositions autres que celles qui
figuraient dans le projet soumis par lui au Conseil d'État ou
que celles adoptées par celui-ci, il est établi de longue date en
jurisprudence 11
qu'il s'agirait alors d'un projet nouveau, qui
ne pourrait être considéré comme ayant été soumis à son examen.
Il en résulte que, pour chaque partie du texte formant
un tout indivisible, le gouvernement n'a le choix qu'entre son
texte initial et celui du Conseil d'État, sauf à ce que celui-ci
soit à nouveau consulté 12
.
Il est ensuite clair qu'en négligeant des objections d'ordre
juridique, le gouvernement courrait le risque d'une annulation
par le Conseil d'État statut au contentieux car, s'il peut
arriver que ce dernier censure un décret ou une ordonnance
pour des motifs qui n'avaient pas été retenus par les formations
consultatives 13
- c'est-à-dire, le plus souvent, qui leur
10 En prenant soin d'associer officieusement à cet exercice plusieurs universitaires
spécialistes de la matière.
11 Elle remonte, selon Jean Massot dans son article déjà cité, à un arrêt du 22 janvier
1926, Sieur Lacoste et autres (Lebon).
12 Initialement fixé par la jurisprudence administrative pour les textes réglementaires
(décrets en Conseil d'État et ordonnances), ce principe a ensuite inspiré le
Conseil constitutionnel lorsque, saisi d'une loi relative à l'élection des conseillers
régionaux, il a censuré pour méconnaissance de l'article 39 de la Constitution une
disposition issue du projet adopté en conseil des ministres qui posait une question
non soumise au Conseil d'État (Cons. const., DC, 3 avr. 2003, n° 2003-468).
13 On en a un exemple particulièrement emblématique avec l'annulation, par l'arrêt
Canal du 19 octobre 1962, d'une ordonnance instituant une cour militaire,
alors que la consultation préalable du Conseil n'avait pas donné lieu à un avis
défavorable.
avait échappé, dans le cadre temporellement contraint d'un
examen ne bénéficiant pas de l'approfondissement permis par
une instruction contradictoire -, il est très peu probable que
le contentieux ne fasse pas siennes des objections juridiques
qui auraient été opposées au projet de texte par une de ces
formations.
Évident pour les textes réglementaires, ce risque existe aussi
pour les projets de loi, lorsque l'objection repose sur leur
contrariété avec un engagement international, spécialement
s'il s'agit du droit de l'Union européenne. Le risque de censure
peut en effet se réaliser, devant n'importe quelle juridiction
exerçant le contrôle de conventionnalité, à l'occasion
d'un litige mettant en cause l'application de la disposition
législative concernée. Il existe également pour les textes législatifs
si l'objection est d'ordre constitutionnel. En effet, et
indépendamment du cas, de plus en plus rare, où le terrain
serait vierge dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel,
c'est sur celle-ci que se fondent les formations consultatives
du Conseil d'État pour alerter le gouvernement sur les
risques qu'il prendrait en insérant dans un projet de loi des
dispositions susceptibles de se heurter à cette jurisprudence.
Tout ceci fait que, alors que le gouvernement n'y est pas tenu
s'agissant d'avis consultatifs, ceux du Conseil d'État sont
très largement suivis. L'importance toute particulière qui s'y
attache est illustrée par la procédure définie par une circulaire
du Premier ministre du 3 décembre 2014, en vertu de laquelle
c'est la version du décret ou de l'ordonnance issue du Conseil
d'État qui est mise par le SGG dans le circuit des signatures.
Ce n'est que dans le cas où un ministère, en particulier celui
qui est rapporteur du texte, y voit une difficulté justifiant de
s'en écarter que la procédure de recueil des contreseings engagée
sur cette base est interrompue, à charge pour ce ministère
d'en aviser le SGG dans les 48 heures suivant l'examen du
projet par la haute assemblée et de lui transmettre une note de
divergence exposant les raisons pour lesquelles il est proposé
de s'écarter de l'avis du Conseil d'État.
Faut-il déduire ce qui précède que le Conseil d'État serait le
coauteur des textes réglementaires obligatoirement soumis à
son examen préalable ? C'est une thèse qui a pu être défendue
par les meilleurs esprits 14
et dont on trouvait d'ailleurs
des échos jurisprudentiels lorsque le vice tiré du défaut de sa
consultation était assimilé à une incompétence 15
. Mais à vrai
dire, cette construction audacieuse procédait essentiellement
d'un souci pragmatique : elle servait à rattacher ce vice à la
catégorie des moyens d'ordre public, afin de pouvoir le soulever
d'office. Elle a depuis lors été abandonnée en jugeant,
plus logiquement, qu'il s'agit d'un vice de procédure, même
si l'importance particulière qui s'attache au respect des exigences
imposant cette consultation préalable a conduit à le
14 Par ex. M. Long, « Le Conseil d'État et la fonction consultative : de la consultation
à la décision », RFDA 1992, p. 787.
15 Certains arrêts (par ex. CE, 16 nov. 1979, n° 8738, Syndicat national de l'éducation
physique de l'enseignement public : Lebon) allaient jusqu'à faire état
à ce propos de « la compétence que le Conseil exerce, conjointement avec le
gouvernement ».
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