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Chroniques
l'œuvre dans Elenis pourrait tout aussi bien être mobilisé pour
refuser de servir un couple « interracial ».
Mettant en exergue la différence d'approche par rapport à
l'opinion de la Cour, elle souligne que la loi du Colorado
cible une conduite (conduct) - à savoir la pratique discriminatoire
- et non l'expression. La liberté d'expression de Lorie
Smith n'est pas restreinte selon la juge Sotomayor car elle
demeure libre d'apposer le message de son choix, y compris
« blessant », sur les sites créés. La seule chose que Lorie Smith
ne puisse faire est, dès lors qu'elle décide d'offrir un service
au public, de le refuser à certains au seul motif qu'ils sont
homosexuels 23
. On voit ainsi que le clivage déterminant entre
l'opinion de la majorité et l'opinion dissidente porte sur la
qualification en cause : expression d'un côté, conduite (mobilisant
de manière incidente l'expression) de l'autre.
Elenis soulève plusieurs questions. D'un point de vue procédural,
on notera qu'il s'agit d'un pre-enforcement challenge,
Lorie Smith n'ayant pas été sanctionnée et n'ayant même pas
commencé à créer de sites au début de la procédure. Il fut
même révélé dans la presse que le couple homosexuel qui,
selon Lorie Smith, l'aurait sollicitée, ne l'avait en réalité
jamais fait 24
.
D'un point de vue substantiel, on peut s'interroger sur les
raisons ayant amené la Cour à se positionner sur le fondement
de la liberté d'expression et non de la liberté de religion,
car c'est bien en raison de sa foi chrétienne que Lorie
Smith faisait valoir son refus de créer des sites de mariages
pour les couples homosexuels. Même si la Cour a développé
une conception extensive de ces deux libertés protégées par le
Premier amendement, un précédent, majeur, toujours valide
malgré les velléités de certains juges de le renverser 25
, fait précisément
obstacle à l'invocation des conceptions religieuses
afin de remettre en cause l'application d'une loi neutre et
d'application générale. En effet, dans la décision Employment
Division, Department of Human Resources of Oregon versus
Smith 26
, rédigée par le juge Scalia, la Cour souligne que le
droit au libre exercice d'un culte ne dispense pas l'individu
de l'obligation de se conformer à une loi neutre d'application
générale au motif que la loi prescrit un comportement que
sa foi interdit 27
placer les doctrines religieuses au-dessus des lois en vigueur,
et concrètement à donner à chaque citoyen la possibilité de
devenir une loi à lui tout seul » 28
. Admettre une telle solution « reviendrait à
. Ainsi, la Cour dans Elenis
semble s'appuyer sur la clause protégeant la liberté d'expression
pour permettre ce que sa propre jurisprudence n'auto23
303 Creative LLC c/ Elenis, 600 U.S. 570 (2023), opinion dissidente, p. 27.
24 M. Gira, « The Mysterious Case of the Fake Gay Marriage Website, the Real
Straight Man, and the Supreme Court », The New Republic, 29 juin 2003.
25 Fulton c/ City of Philadelphia, 593 U.S. (2021).
26 Employment Division, Department of Human Resources of Oregon c/ Smith,
494 U.S. 872 (1990). E. Zoller, Les grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis,
2010, Dalloz, p. 676 et s.
27 Employment Division, Department of Human Resources of Oregon c/ Smith,
494 U.S. 872, 878 (1990).
28 Division, Department of Human Resources of Oregon c/ Smith, 494 U.S. 872,
879 (1990), reprenant Reynolds c/ United States, 98 U.S. 145 (1878).
rise pas sur le fondement de la liberté de religion, à savoir la
remise en cause de lois neutres et d'application générale.
Elenis ouvra ainsi une brèche importante fragilisant la constitutionnalité
des lois anti-discrimination en raison de la
conception hypertrophiée retenue de la liberté d'expression,
surélevée au risque de permettre à chacun de « devenir une
loi à lui tout seul » 29
. On notera que l'opinion de la majorité
ne s'est pas prononcée précisément sur le point de savoir si
la loi du Colorado limitant la liberté d'expression était liée à
un motif impérieux et constituait la mesure la moins attentatoire.
En d'autres termes, la Cour adopte une conception
maximaliste de la liberté d'expression qui l'affranchit en l'espèce
du contrôle en principe opéré en cas d'atteinte à un droit
fondamental.
La portée exacte de l'arrêt demande néanmoins à être précisé
car, dans Elenis, les parties s'accordaient à reconnaître la
dimension expressive de l'activité - la création de sites internet.
Il reste ainsi à déterminer, au sein des différentes activités
commerciales susceptibles d'être concernées (fleuristes, coiffeurs,
pâtissiers, etc.), les frontières exactes entre ce qui serait
une activité expressive, justifiant la mobilisation puissante de
la liberté d'expression, et ce qui ne l'est pas, préservant alors
la validité des lois anti-discrimination.
II. Chronique d'un revirement annoncé :
la fin des mesures de discrimination
positive dans l'enseignement
supérieur
Students for Fair Admissions c/ Harvard, 600
U.S. 181 (2023), Cour suprême des États-Unis
Avec le renversement de la jurisprudence Roe versus Wade,
l'élimination des mesures de discrimination positive était
l'une des revendications principales du mouvement conservateur.
Elle s'est vue concrétisée l'an dernier dans la décision
Students for Fair Admissions versus Harvard 30
qui opère ainsi
un revirement de jurisprudence important en mettant fin
aux mesures d'affirmative action mises en place par certaines
universités aux États-Unis. Cet arrêt peut s'appréhender
comme la chronique d'une décision annoncée, tant il apparaissait
évident que la nouvelle composition de la Cour allait
conduire à ce revirement.
Les mesures de discrimination positive, permettant aux universités
de prendre en considération dans une certaine mesure
la « race » des étudiants, trouvent leur origine dans l'affaire
Bakke en 1978 31
. En l'espèce, dans une décision fracturée, le
juge Powell admet que de telles mesures peuvent être adoptées
de manière limitée en vue d'assurer la diversité du corps
étudiant. Il rejette en revanche l'argument selon lequel ces
mesures pourraient être justifiées afin de « réparer » et remé29
V. supra, note 28.
30 Students for Fair Admissions c/ Harvard, 600 U.S. 181 (2023).
31 Regents of the University of California c/ Bakke, 438 U.S. 265 (1978).
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