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Dossier
Conseil d'État se fait de son propre rôle en cette période particulière.
Leur étude démontre qu'il existe une certaine idée du
conseil au plus haut niveau de l'État.
L'activité des formations consultatives du Conseil d'État
se donne à voir difficilement 2
très largement couverte par le secret 3
. D'abord, parce qu'elle reste
. Ensuite, parce qu'elle
prend la forme, dans l'immense majorité des cas 4
, non d'une
réponse motivée et argumentée à une question posée, mais
d'un projet de texte alternatif remis au gouvernement. Enfin,
parce qu'elle demeure très « polymorphe » 5
. Une étude historique,
et l'accès aux procès-verbaux des séances d'assemblée
générale, permettent de contourner une partie de ces difficultés.
Avec les archives, il devient possible d'entrouvrir les
portes des formations consultatives. L'intérêt n'est pas qu'historique
: il offre de mettre en évidence qu'il règne au Conseil
d'État, par-delà la dualité fonctionnelle, un « esprit commun
» 6
et « d'identiques préoccupations » dans la fabrique du
droit. De l'étude des avis, on peut donc induire une essence
du Conseil d'État.
L'article 92, alinéa 1er
, de la Constitution du 4 octobre 1958
habilitait de manière transitoire le gouvernement à légiférer
par voie d'ordonnances « ayant force de loi » jusqu'au 4 février
1959 pour édicter « les mesures législatives nécessaires à la
mise en place des institutions et, jusqu'à cette mise en place,
au fonctionnement des pouvoirs publics ». Il s'agissait surtout
d'élaborer les lois organiques réclamées par la nouvelle
Constitution. Rendues en conseil des ministres, après avis du
Conseil d'État, ces ordonnances n'exigeaient aucune habilitation,
délibération ou ratification parlementaires. Elles échappaient
au recours pour excès de pouvoir 7
durablement les institutions de la Ve
tront une postérité certaine 8
. La plupart régiront
République et connaî.
Pas moins importantes sont, sur
la même période, les ordonnances (à valeur de lois ordinaires)
relatives « à la vie de la Nation, à la protection des citoyens
ou à la sauvegarde des libertés », édictées, dans les mêmes
2 Les études d'ensemble sont encore rares sur le sujet. V. néanmoins, Y. Gaudemet
et a., Les grands avis du Conseil d'État, 3e
éd., 2008, Paris, Dalloz, p. 33 et s. ;
B. Latour, La fabrique du droit, 2002, Paris, La Découverte, spéc. p. 55 et s. et
p. 69 et s. ; L.-A. Bouvier, Le Conseil d'État et la confection de la loi, thèse, 2013,
Université Paris 2 Panthéon-Assas ; A.-L. Girard, « La fabrique de la loi par le
Conseil d'État (1879-1914) », in Conférences Vincent Wright, 2021, Paris, La
Documentation française.
3 CRPA, art. L311-5.
4 Par exemple, en 2022, le Conseil d'État a examiné 1 063 projets de textes. Sur la
même période, il n'a répondu qu'à 12 questions du gouvernement (Conseil d'État,
rapp. public, 1er
juin 2023, Activité juridictionnelle et consultative des juridictions
administratives en 2022, p. 18).
5 Y. Gaudemet et a., op. cit., p. 15 et s. ; v. aussi, H. Hoepffner, « Les avis du Conseil
d'État : essai de synthèse », RFDA 2009, p. 895-909.
6 R. Maspétiol, « Grands corps et grands commis : le Conseil d'État », Revue des
Deux Mondes 1958, p. 641.
7 CE, sect., 12 févr. 1960, Sté Eky : Lebon, p. 101. La solution est anticipée devant
les formations consultatives du Conseil d'État dès l'été 1958 : M. le président
Latournerie : « [D]u seul fait que ces mesures seront prises par ordonnances ayant
force de loi, elles auront un caractère législatif ? » M. Janot : « Oui ! » M. SolalCéligny,
rapporteur : « Oui. » M. Janot : « C'est ce qu'on désire, en tous cas. »
(Procès-verbal de la commission chargée de l'examen du projet de réforme constitutionnelle,
séance du 26 août 1958, Documents pour servir..., op. cit., vol. 3, p. 229).
8 Certaines, bien que modifiées par la suite, sont encore en vigueur aujourd'hui. Par
exemple : l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, portant loi organique
sur le Conseil constitutionnel (JO, 9 nov. 1958).
conditions, sur le fondement de l'alinéa 3 de l'article 92 de
la Constitution. Les avis et délibérations du Conseil d'État
sur ces ordonnances, relatives essentiellement à la réforme de
l'État 9
284 ordonnances 10
, mériteraient une étude à part entière. Au total, ce sont
qui sont édictées, entre le 4 octobre 1958
et le 4 février 1959, sur le fondement de l'article 92, parmi
lesquelles figurent une trentaine d'ordonnances organiques 11
relatives à la mise en place des institutions - les seules qui
nous intéressent ici.
La contribution du Conseil d'État à la mise en place des institutions
de la Ve
tant individuel, qu'institutionnel 12
République est considérable sur le plan,
. Du point de vue des
individualités, ce sont essentiellement de jeunes techniciens
issus du Conseil d'État - tous ont moins de 40 ans ou
presque - qui, à Matignon (au cabinet du général de Gaulle)
ou place Vendôme (au cabinet de Michel Debré), préparent
et écrivent les avant-projets d'ordonnances organiques 13
. Ils
les défendent ensuite devant les formations consultatives du
Conseil d'État, particulièrement devant l'assemblée générale,
en qualité de commissaires du gouvernement. Sans secrétariat,
sans bureau, sans salle de réunion, ces jeunes conseillers
techniques prennent d'ailleurs l'habitude, à moins de travailler
à domicile, de se réunir au Palais-Royal dans les locaux
mêmes du Conseil d'État, pour mettre au point les textes 14
.
L'ensemble du travail d'écriture est coordonné, au nom du
gouvernement, par Raymond Janot, conseiller technique à
la présidence du conseil. Devant les formations consultatives
du Conseil d'État, il fait quasiment figure de commissaire du
gouvernement « en chef », s'exprimant souvent en dernier
dans les discussions pour y porter l'ultima ratio.
Tout aussi considérable est la contribution institutionnelle
du Conseil d'État à la mise en place des institutions de la
Ve
République. Quantitativement d'abord, même en laissant
de côté l'écriture de la Constitution, on doit relever le
« caractère exceptionnel » et « particulièrement ardu » 15
du
9 Réforme de l'organisation judiciaire, statut général des fonctionnaires, réforme
scolaire, réforme hospitalière, réforme du franc, recherche scientifique, etc.
A.-M. Le Bos-Le Pourhiet, L'article 92 de la Constitution de 1958, 1981, Paris,
Economica.
10 Note [du 15 février 1959] relative aux ordonnances prises en vertu de l'article
92 de la Constitution. (Commission des archives constitutionnelles de la
Ve
République, Archives constitutionnelles de la Ve
1959 - 27 avril 1959, 2010, Paris, La Documentation française, p. 397).
11 26 ordonnances organiques exactement, examinées par l'assemblée générale lors
de 7 séances (les 23 et 29 octobre 1958, les 4, 10, 27 et 28 novembre 1958 et
le 11 décembre 1958) ou par la commission permanente. On y ajoute, pour les
besoins de l'étude, les ordonnances portant lois électorales adoptées sur le fondement
de l'article 92, alinéa 2.
12 Sur cette question, et notamment s'agissant de l'écriture de la Constitution
de 1958, v. S. Leroyer, L'apport du Conseil d'État au droit constitutionnel de la
Ve
République, 2011, Paris, Dalloz, p. 82 et s.
13 Ces hommes, et une femme, travaillent déjà autour de Michel Debré à l'écriture
de la Constitution depuis juin 1958. Ils la connaissent donc bien. Il s'agit
de Michel Aurillac, Jacques Boitreaud, Françoise Duléry, Jean Foyer, Raymond
Janot, Yves Guéna, Erwin Guldner, François Luchaire, Jean Mamert, Alain
Plantey, Max Querrien, Jérôme Solal-Céligny et Bernard Tricot. V. leurs témoignages
in Commission des archives constitutionnelles de la Ve
République,
Archives constitutionnelles de la Ve République,Volume 5, Témoignages, 1958-1995,
2011, Paris, La Documentation française.
14 A. Plantey, « Témoignage », in Archives constitutionnelles..., op. cit., vol. 5, p. 184.
15 R. Cassin, « Introduction », EDCE 1959, n° 13, p. 17 et p. 19.
République, Volume 3, 8 janvier
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