Revue - Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger 1-2024 - 220

Colloque
Si penser l'intérêt général dans l'action plutôt que de manière
abstraite ouvre de nombreuses pistes de réflexion, toute tentative
de systématisation est rendue hasardeuse car l'intérêt
général est résolument pluriel. À cette première difficulté
méthodologique s'ajoute le fait que toute décision est la traduction
d'une volonté humaine animée par telle ou telle sensibilité.
Pour surmonter ces points d'achoppement, il apparaît
indispensable de tenir compte des forces et phénomènes
agissant sur la volonté des personnes publiques et du contexte
dans lequel s'inscrivent l'action publique et la formulation de
l'intérêt général.
Ce contexte, c'est celui de l'État postmoderne et, dans son
sillage, de l'hypermodernité.
L'État postmoderne se caractérise, entre autres, par une remise
en cause du bien-fondé de l'action publique et une poussée
de l'individualisme. L'ajout du préfixe « hyper » au terme
moderne induit une amplification des phénomènes de l'État
postmoderne. Des revendications plus individualistes, des
intérêts encore plus fragmentés et mouvants, le tout dans le
cadre d'une société hyperconnectée et débridée.
Dans un tel contexte où la décision publique est questionnée,
contestée et concurrencée, où elle est confrontée à une pluralité
de revendications, l'action administrative est sommée
d'être légitime et efficace. Ce sont là les deux objectifs qui
transcendent la diversité des intérêts poursuivis par l'Administration.
La légitimité par le droit à l'information et la
participation. L'efficacité par la qualité de l'action, la bonne
administration et la culture de l'évaluation.
Recentrée autour de ces deux objectifs, la présente étude
implique de savoir si le prisme de l'outil est un indicateur
pertinent, ce qui suppose de mesurer la capacité de l'outil à se
saisir du réel tout autant qu'à influer sur lui.
Pour répondre à cette interrogation, un autre écueil, terminologique,
doit être surmonté. D'une part, le terme de « choix »
peut renvoyer tant à la volonté de l'auteur de l'acte, lorsque
le choix de l'instrument est libre, qu'à la volonté de l'auteur
de la norme de compétence, lorsque le choix de l'instrument
est imposé par celle-ci ; d'autre part, le terme d'« outil » est
susceptible de renvoyer à l'instrument normatif ou a-normatif,
à l'instrument contractuel ou unilatéral. Afin de saisir ce
sujet dans tous ses aspects, il semble nécessaire d'entendre ces
deux termes de manière large, autrement dit d'englober toutes
les réalités de l'expression de l'action administrative dès lors
qu'elles sont promises à la satisfaction d'un intérêt, et de ne
pas restreindre le choix à la seule volonté de l'auteur de l'acte.
À la réponse à la question de savoir comment le choix de l'outil
peut être mis au service des intérêts poursuivis par l'Administration,
il faut souligner, d'une part, un impact limité des
effets normatifs de l'instrument et, d'autre part, une influence
plus élevée du régime juridique induit par l'instrument.
I. La poursuite limitée des intérêts par
les effets normatifs de l'instrument
Le choix de l'instrument n'a pas ou peu d'influence sur le plan
normatif. Peuvent être soulignés d'un côté des effets formels
similaires (A) et de l'autre côté des effets matériels équivalents
(B).
A. Des effets formels similaires
Premier constat : le choix de l'instrument n'est pas conditionné
par le processus d'élaboration de la norme. Il est admis
que chaque type d'outil peut être précédé d'une négociation.
En particulier, l'absence de négociation ne suffit pas à écarter
la qualification de contrat tandis qu'une décision peut être
adoptée unilatéralement avec le consentement de ses destinataires.
En ce sens, si l'agir communicationnel permet de comprendre
et légitimer l'intérêt général, et si la formulation d'un
intérêt général de manière discursive est destinée à concilier la
pluralité d'intérêt, ce sont là des considérations étrangères au
choix de l'instrument.
Second constat : le choix de l'instrument n'est pas non plus
conditionné par la qualité et la clarté de la norme, deux impératifs
permettant de gagner en efficacité. Le schéma de l'acte
unilatéral, pris dans la précipitation, « en réponse à », peu
clair et lisible et, à l'opposé le modèle du contrat patiemment
négocié et rédigé et dont les différentes clauses permettraient
d'anticiper et de régler toutes les difficultés, sont erronés. En
période d'inflation normative, notamment pendant l'épidémie
de Covid-19, le pouvoir réglementaire a réussi, non sans
mal, à surmonter la gageure de l'accessibilité et de la clarté de
la norme, la technique du droit souple et la prise en compte
des sciences comportementales par le recours au nudge permettant,
en sus, d'en corriger les imperfections ou de les expliciter.
B.
Des effets matériels équivalents
Le contenu normatif n'est pas non plus un élément déterminant
dans le choix de l'instrument de nature à influer sur
les intérêts poursuivis par l'Administration. Pourtant, vouloir
expliquer le choix de l'instrument par le contenu de la norme
est un réflexe naturel et spontané. Or, il n'y a aucune automaticité
entre le choix de l'instrument et le contenu des normes
que souhaitent diffuser les personnes publiques.
Dans la production de normes, tout d'abord, le contrat et
l'acte unilatéral n'auraient pas les mêmes fonctions normatives,
c'est-à-dire qu'ils ne pourraient pas être substitués l'un à
l'autre pour produire n'importe quelle norme administrative.
Il est erroné, d'une part, de souligner qu'un contrat se bornerait
à créer une situation subjective à partir des règles de
droit objectives et doit être pour cette raison placé à l'écart
de l'ordonnancement juridique et, d'autre part, il est vrai
que l'article L. 200-1 du CRPA désigne en tant qu'« actes »
uniquement les actes administratifs unilatéraux décisoires et
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