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Colloque
non décisoires et non les contrats de l'Administration. Or, le
contrat est bien le support d'un énoncé à caractère impératif.
Il est également faux de dire que le contrat instaurerait une
norme juridique obligatoire dans une dimension strictement
bilatérale, tandis que l'acte unilatéral vise à la production de
normes générales et impersonnelles. Soutenir le contraire
reviendrait à renier la particularité des contrats administratifs
à objet ou à effet réglementaire qui octroient des droits ou
créent des obligations à l'égard des tiers au contrat.
S'il est impossible d'inférer systématiquement du choix de
l'instrument une signification normative irréfutable, c'est en
raison de la particularité du droit administratif, où la volonté
de la seule personne publique suffit pour constituer une personne
débitrice d'une obligation contre son gré. L'acte administratif
unilatéral est alors susceptible de revêtir des fonctions
identiques à celles du contrat. La procédure d'expropriation
ou la réquisition administrative en sont l'illustration. En droit
privé, l'acte unilatéral ne peut aboutir à exiger de l'autre une
contrepartie, sauf à être radicalement contraire au principe de
l'autonomie de la volonté.
Dans la production du non normatif, le choix de l'instrument
est également une considération indifférente. Le droit
souple produit unilatéralement n'est pas contraignant et de
nombreux contrats sont également incitatifs. La vocation programmatique
de certains accords prend le pas sur leur effectivité
en tant que norme juridique.
II. Les intérêts poursuivis au travers du
régime juridique induit par l'instrument
Expliquer le choix de l'instrument par le prisme du régime
juridique est probant, tant sur le plan strictement juridique
(A) que sur le plan politique (B).
A. L'impact des régimes juridiques sur le plan
juridique
Sur le plan juridique, l'observation du droit positif témoigne
dans de nombreuses situations d'une certaine confusion des
régimes juridiques propres à chaque outil, en particulier entre
le contrat et l'acte unilatéral. Deux exemples illustrent l'impossibilité
d'opposer radicalement l'acte unilatéral au contrat.
De manière générale, tout d'abord, s'agissant de l'effet obligatoire
de la norme formulée. D'un côté, le contrat ne crée
pas une situation irrévocable en raison de la modification
unilatérale possible du contrat administratif pour un motif
d'intérêt général ; d'un autre côté, l'acte unilatéral ne peut
librement être remis en cause en raison de l'octroi de droits
acquis générés par certains actes administratifs individuels.
Dans des pans plus spécifiques de l'action administrative, le
Conseil d'État et le législateur ont forgé des régimes juridiques
très proches. C'est le cas des autorisations d'occupation du
domaine public. En effet, la protection de l'occupant titulaire
d'un titre unilatéral a rejoint celle de l'occupant pourvu d'un
titre contractuel. L'on pourrait également évoquer, en droit de
Re vue du dr oit public * Mar s 2024
la fonction publique, l'acte de recrutement d'un agent public,
qu'il soit unilatéral ou contractuel.
En dépit de ces confusions qui nuisent à la compréhension
du choix qui peut être fait, l'on peut souligner des différences
notables entre le contrat et l'acte unilatéral par leur régime
juridique.
Le régime juridique de l'acte réglementaire autorise son auteur
à le remettre en cause en permanence. Cette nécessité de pouvoir
remettre en cause la norme réglementaire sans limites,
si ce n'est celle tenant au principe de sécurité juridique, distingue
l'acte unilatéral du contrat. La norme unilatérale peut
être abondante et instable, mais elle permet aussi un correctif
rapide, ce qui est particulièrement utile à l'efficacité des missions
de police administrative. Le contrat ne peut être modifié
sans condition, ce qui atteste de l'effet d'engagement et de
responsabilisation qu'il suppose, nécessaire à la légitimation
et l'efficacité de l'action administrative. À titre d'exemple, la
contractualisation au niveau local de la mise en œuvre de la
loi en matière de sécurité publique est un vecteur de synergie
et de responsabilisation des acteurs.
Le régime juridique est au centre de la distinction contrat/acte
unilatéral, et il guide même en certaines circonstances souhaitées
la qualification de l'outil utilisé. Peut être évoqué l'acte
de nomination d'un agent pris par l'Administration. Pris à la
demande d'un administré, il est qualifié par le Conseil d'État
d'acte unilatéral. La nomination d'un fonctionnaire, alors
qu'elle suppose toujours une acceptation, est qualifiée par le
Conseil d'État d'acte unilatéral affecté d'une condition résolutoire,
à savoir la non-acceptation de la nomination par le
fonctionnaire. De même, en matière d'acte d'autorisation, la
qualification d'acte unilatéral prime habituellement sur celle
du contrat alors qu'une autorisation suppose une demande et
donc un accord.
Si le régime juridique est un indicateur permettant de comprendre
le choix de l'instrument, il reste que, dans certains
pans de l'action administrative, il demeure encore insuffisant.
En effet, le Conseil d'État ne tire pas toutes les conséquences
de la distinction sur le régime des situations créées. L'exemple
de l'octroi des titres d'occupation du domaine public, unilatéraux
ou conventionnels, en est le bon exemple. La distinction
entre ces deux types d'acte a eu, un temps, son utilité,
consistant à imprimer à la situation créée un régime spécifique.
La qualification des actes d'autorisation d'occupation
domaniale en actes unilatéraux est à mettre en relation avec les
considérations de police qui entourent les règles domaniales
jusqu'à la fin du XIXe
siècle. Elle permit d'inscrire le régime de
l'occupation domaniale dans une logique policière, à travers
les deux principes majeurs du droit de l'occupation privative :
la précarité des titres d'occupation et l'absence d'indemnité
en cas d'abrogation et, a fortiori, le non-renouvellement de
l'autorisation. La permission de voirie offrait ainsi le considérable
avantage d'être révocable à tout instant sans droit à
indemnité lorsque cette révocation était décidée dans l'inté221
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