Revue - Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger 1-2024 - 29

Conseiller l'État
l'élaboration d'une jurisprudence, mobilise faiblement les
concepts (et autres constructions). Symptomatique est à cet
égard l'absence de toute référence à la doctrine universitaire
sous la plume des rapporteurs et dans les débats en assemblée
générale au cours de la période étudiée - les travaux des
professeurs de droit n'y occupent pas la même place que, par
exemple, dans les conclusions des commissaires du gouvernement
au contentieux 103
, au droit comparé 105
, et
. Difficile en effet de se référer à
des études universitaires sur des institutions qui n'existent pas
encore en 1958, et qu'il faut contribuer à forger. En vérité,
c'est aux précédents historiques 104
plus généralement aux « données brutes » 106
- concrètes,
tirées de la perception des réalités politiques, administratives,
économiques, sociales ou techniques - que sont sensibles les
formations consultatives pour évaluer la capacité d'un texte
à répondre à ses fins. Ainsi en est-il, par exemple, des longs
échanges en assemblée générale sur le mode de scrutin sénatorial
: est-il adapté à l'évolution des structures de l'économie
et de la société ? Ne va-t-il pas favoriser l'émergence d'un
Sénat rural ? N'empêchera-t-il pas la construction du Marché
Commun 107
? À vrai dire, toute l'activité d'écriture est guidée
par la recherche de l'adéquation du texte à ses motifs de fait.
L'exercice est donc relativement empirique. Il vise à assurer
l'effectivité du texte. Souvent, il s'agit de parvenir à écrire les
textes les plus complets et clairvoyants possibles. L'assemblée
générale devient alors le lieu de tous les scénarios catastrophe.
« Mais s'ils meurent ? » 108
dans un accident d'auto ? » 109
envahi ? » 110
des pluies [?] » 111
pluie, la neige en montagne) entrent en considération dans la
détermination de la date d'une élection, le risque d'atteinte à
l'intégrité physique ou de maladies (de candidats à une élection
ou de membres d'une institution) conduit à insérer ou
élargir des règles de remplacement et de démission, l'hypothèse
du déclenchement de l'article 16 de la Constitution
amène à envisager la délocalisation du siège d'une institution,
etc. L'enjeu est aussi d'éviter les dispositions impossibles
à appliquer, en décalage total avec les réalités sociales.
Ainsi, s'agissant du montant d'une amende : M. le président
Josse : « Je considère que 10 000 francs, c'est écrasant pour
quelqu'un des territoires d'Afrique Occidentale Française. »
(...) M. le rapporteur Maspétiol : « 3 000 francs CFA, c'est
lourd. » M. le président Josse : « 10 000 francs, ce serait
impossible ! » (...) M. Laroque : « Si l'amende est trop forte,
c'est très simple, le tribunal acquittera dans tous les cas et
cela enlève toute sa portée au texte. » 112
De même, l'examen
des textes en assemblée générale conduit parfois les membres
du Conseil d'État à s'inquiéter des dispositifs perçus comme
purement platoniques ou incantatoires : « J'estime que cet
article est mal rédigé, dangereux, vide de sens : c'est une pure
façade » 113
; « s'ils disparaissent tous les deux
; « lorsque le territoire est
; « si l'élection tombe au moment de la saison
. L'enjeu est de projeter le texte dans son
application concrète pour en déjouer les lacunes ou les violations
envisageables : des considérations météorologiques (la
103 M. Deguergue, « Les commissaires du gouvernement et la doctrine », Droits
1994, n° 20, p. 125-132.
104 V. les propos de René Cassin : « [I]l vaut mieux prendre une disposition franche
(...) que d'être resté dans l'ombre comme l'avait fait la Constitution de 1946
(...) » Procès-verbal d'assemblée générale, séance du 23 octobre 1958, Projet
d'ordonnance portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, n° 275531
(Archives constitutionnelles..., op. cit., vol. 1, p. 482).
105 Dans l'élaboration des règles applicables à la Cour arbitrale de la Communauté,
nombreuses sont les comparaisons avec la Cour internationale de justice (CIJ).
Procès-verbal d'assemblée générale, séance du 29 octobre 1958, Projet d'ordonnance
portant loi organique sur la Cour arbitrale de la Communauté, n° 275574
(Archives nationales, cote n° 19990026/27, dossier n° 129, p. 13-14, p. 49 (1)
et p. B-18 à B-22, p. 53 (2)).
106 R. Latournerie, « Essai sur les méthodes juridictionnelles du Conseil d'État », in
Le Conseil d'État : livre jubilaire publié pour commémorer son 150e
anniversaire :
4 nivôse an VIII, 24 décembre 1949, 1952, Paris, Sirey, p. 188 et s. ; Y. Gaudemet,
Les méthodes du juge administratif, 1972, Paris, LGDJ, p. 185 et s.
107 Procès-verbal d'assemblée générale, séance du 4 novembre 1958, Projet d'ordonnance
relative à l'élection des sénateurs, n° 275592 (Archives constitutionnelles...,
op. cit., vol. 1, p. 572-575).
108 Procès-verbal d'assemblée générale, séance du 29 octobre 1958, Projet d'ordonnance
portant loi organique sur le Conseil supérieur de la magistrature,
n° 275575, Archives constitutionnelles..., op. cit., vol. 2, p. 235).
109 Procès-verbal d'assemblée générale, séance du 9 octobre 1958, Projet d'ordonnance
relative à l'élection des députés à l'Assemblée nationale, n° 275463
(Archives constitutionnelles..., op. cit., vol. 1, p. 87).
110 Procès-verbal d'assemblée générale, séance du 29 octobre 1958, Projet d'ordonnance
portant loi organique sur le Sénat de la Communauté, n° 275577
(Archives nationales, cote n° 1990026/27, dossier n° 128, p. 10).
111 Procès-verbal d'assemblée générale, séance du 23 octobre 1958, Projet d'ordonnance
relative à l'élection du président de la République, n° 275536 (Archives
constitutionnelles..., op. cit., vol. 1, p. 368).
112 Ibid. p. 373. Il s'agissait de l'amende sanctionnant le défaut de vote à l'élection
présidentielle (avant 1962).
113 Procès-verbal d'assemblée générale, séance du 29 octobre 1958, Projet d'ordonnance
portant loi organique sur la Cour arbitrale de la Communauté, n° 275574
(Archives nationales, cote n° 19990026/27, dossier n° 129, p. B-20).
114 V. Champeil-Desplats, « N'est pas normatif qui peut. L'exigence de normativité
dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Cahiers du Conseil constitutionnel
2006, n° 21, p. 61-68.
115 Procès-verbal d'assemblée générale, séance du 29 octobre 1958, Projet d'ordonnance
portant loi organique sur la Cour arbitrale de la Communauté, n° 275574
(Archives nationales, cote n° 19990026/27, dossier n° 129, p. 49-50 (1)).
116 M. Deschamps : « Moins on mettra de détails dans le texte, mieux cela vaudra ;
cela fera des cas de nullité en moins » Procès-verbal d'assemblée générale, séance
du 10 novembre 1958, Projet d'ordonnance portant loi organique sur la Haute
Cour de Justice, n° 275702 (Archives constitutionnelles..., op. cit., vol. 2, p. 489).
s'insurge ainsi le président Pierre Josse devant une
disposition confiant à la Cour arbitrale de la Communauté
le soin de trancher des litiges à haute sensibilité politique
entre États (la protection des intérêts économiques français à
l'étranger) - « pensez-vous un seul instant que vous pourrez
faire exécuter, autrement que par la force, [une telle décision
de justice] ? » Ces quelques exemples révèlent que l'assemblée
générale du Conseil d'État est depuis fort longtemps sensible
à l'exigence de normativité de la loi - quelles que soient les
critiques qu'on peut lui adresser 114
- et que, dans le travail
d'écriture, il faut relativiser la distinction entre le factuel et
le prescriptif, de même que la non-dérivation de l'un à partir
de l'autre. Écrire la loi au Conseil d'État, c'est se soucier des
« données brutes ». René Cassin, pragmatique, le résume en
ces termes : « Il vaut mieux faire face à la réalité et ne pas faire
des règles qui sont destinées à être violées » 115
.
Adapter les textes à leurs fins, c'est même parfois pratiquer
l'économie des moyens - jouer du silence de certaines dispositions.
Soit, en entrant peu dans les détails pour éviter
d'alimenter des contentieux 116
, soit en restant volontairement
dans le flou pour ménager l'avenir. Il y a parfois des lacunes
désirables. Très caractéristique est à cet égard le travail d'écriRe
vue du dr oit public * Mar s 2024
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