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Conseiller l'État
Cassin devant l'assemblée générale le 23 octobre 1958 sont
très significatifs de la représentation que se fait le Conseil
d'État de son activité de conseil. Le vice-président aime à
présenter son institution comme « un des rochers solides de
l'État » 130
. À l'automne 1958, dans la mise en place des institutions
de la Ve République, ce sens de l'État - cette raison
d'État - prend la forme d'une double préoccupation : servir
le projet politique gaullien (1) et s'assurer du bon fonctionnement
des pouvoirs publics (2).
1. Au service du projet politique
Le Conseil d'État s'attache à faciliter l'exercice du pouvoir
politique. Par-là, il contribue à l'institutionnaliser. Les formations
consultatives font ici figure « d'auxiliaires » 131
de gouvernement.
Cette tâche les conduit à une réelle déférence devant
les « options politiques », c'est-à-dire les choix de politiques
publiques. René Cassin le répète souvent en assemblée générale
: « Lorsque le gouvernement a pris de grandes options
politiques, le Conseil d'État sortirait de son rôle s'il voulait
se transformer lui-même en assemblée politique. (...) Nous
n'avons pas ici à faire l'éloge d'une méthode et c'est pourquoi
je crois que sur le plan politique, du moment qu'il y a eu une
option d'un gouvernement qui a eu la confiance du pays, nous
sommes obligés de nous incliner » 132
. Ces options relèvent
de la détermination de la politique de la Nation. Les commissaires
du gouvernement en sont les porte-parole devant le
Conseil d'État. En la matière, les formations consultatives ne
prennent pas parti ; il pèse sur elles une exigence de self-restraint.
Même lorsqu'ils sont réticents ou perplexes sur telle ou
telle option, les membres de l'assemblée générale le concèdent
volontiers : « Nous n'avons pas d'opinion à émettre » 133
. Ainsi
en est-il par exemple - et de manière la plus caractéristique
en 1958 - des modes de scrutin lors de l'élaboration des lois
électorales 134
. Mais aussi, et plus généralement, de tous les
choix politiques qui sous-tendent l'écriture des ordonnances
organiques : la réforme des grades du corps judiciaire, la création
d'une école de magistrature, les conditions d'exercice du
droit de suffrage des appelés d'Algérie, etc. Devant les options
politiques, les formations consultatives ont le souci (négatif)
de s'incliner. Elles ont aussi et surtout le souci (positif) d'en
assurer la meilleure traduction juridique. Le plus souvent, il
s'agit de mettre en forme un système, de le rendre aussi opératoire
- efficace et acceptable - que possible. L'assemblée géné130
R. Cassin, « Introduction », EDCE 1959, n° 13, p. 9.
131 J.-M. Sauvé, « Les avis du Conseil d'État », 25 nov. 2016.
132 Procès-verbal d'assemblée générale, séance du 9 octobre 1958, Projet d'ordonnance
relative à l'élection des députés à l'Assemblée nationale, n° 275463
(Archives constitutionnelles..., op. cit., vol. 1, p. 78).
133 Propos du conseiller Gaston Tessier. Ibid., p. 78.
134 Procès-verbal d'assemblée générale, séance du 9 octobre 1958, Projet d'ordonnance
relative à l'élection des députés à l'Assemblée nationale, n° 275463
(Archives constitutionnelles..., op. cit., vol. 1, p. 75 et s.) ; Procès-verbal d'assemblée
générale, séance du 9 octobre 1958, Projet d'ordonnance relative à l'élection
des députés des départements d'Algérie à l'Assemblée nationale, n° 275464
(Archives constitutionnelles..., op. cit., vol. 1, p. 131 et s.) ; Procès-verbal d'assemblée
générale, séance du 4 novembre 1958, Projet d'ordonnance relative à
l'élection des sénateurs, n° 275592 (Archives constitutionnelles..., op. cit., vol. 1,
p. 570 et s.).
rale du Conseil d'État consacre ainsi un soin inouï à perfectionner
les modalités de scrutin aux élections législatives et les
conditions d'élection des députés-suppléants ; en son sein, les
réticences étaient pourtant palpables sur ces sujets 135
. En certains
cas, les options politiques conduisent même le Conseil
d'État à revoir ses positions juridiques, fût-ce au prix d'un
relâchement des exigences de constitutionnalité. L'assemblée
générale est ainsi conduite à modifier son interprétation
de l'article 13, alinéa 4, de la Constitution, renvoyant à la
loi organique la détermination des contours du pouvoir de
nomination du président de la République et du Premier
ministre. En commission, le Conseil d'État avait considéré
que la Constitution habilitait de plein droit, et par principe
en vertu de l'article 21 de la Constitution, le Premier ministre
à procéder aux nominations non expressément réservées au
président de la République par un texte 136
. En assemblée
générale, le commissaire du gouvernement Raymond Janot
considère cette lecture « tout à fait à l'opposé de ce qui caractérise
le président de la République dans la Constitution »,
qu'elle « n'est pas conforme à l'idée que le gouvernement se
fait actuellement du rôle réciproque du futur président de la
République et du Premier ministre » 137
. Le Conseil d'État
s'incline : « On ne peut pas, reconnaît le président Roger
Latournerie, s'écarter de cette volonté si clairement manifestée
» 138
. L'option politique influe donc sur l'interprétation
juridique.
On touche ici à l'une des caractéristiques les plus essentielles
du Conseil d'État : sa sensibilité à la raison d'État.
Les formations consultatives y sont d'autant plus attentives
qu'elles travaillent dans la confidentialité ; elles sont parties
prenantes aux secrets d'État. Il y a dans l'art de gouverner
une part de « dissimulation » 139
- une certaine discrétion -
auxquelles participe le Conseil d'État à sa manière. Loin de
rebuter les formations consultatives en effet les considérations
de haute politique les conduisent souvent à s'affranchir des
considérations de stricte juridicité. En 1958, la France se
trouve au bord de la crise de régime. Le contexte est marqué
par la guerre d'Algérie et par la guerre froide. En assemblée
générale, ces considérations pèsent lourd ; les exigences de
constitutionnalité cèdent le pas. « N'oublions pas que nous
sommes en guerre en Algérie, rappelle Pierre Seligman à ses
collègues, ne regardons pas de trop près les questions de droit
135 Procès-verbal d'assemblée générale, séance du 9 octobre 1958, Projet d'ordonnance
relative à l'élection des députés à l'Assemblée nationale, n° 275463
(Archives constitutionnelles..., op. cit., vol. 1, p. 75 et s.).
136 Projet de note de la commission spéciale du Conseil d'État du 28 octobre 1958
sur le projet d'ordonnance portant loi organique concernant les nominations
aux emplois civils et militaires de l'État, n° 275576 (Archives constitutionnelles...,
op. cit., vol. 1, p. 734).
137 Procès-verbal d'assemblée générale, séance du 29 octobre 1958, Projet d'ordonnance
portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils
et militaires de l'État, n° 275576 (Archives constitutionnelles..., op. cit., vol. 1,
p. 739).
138 Ibid., p. 740.
139 Louis XI : « Qui ne sait pas dissimuler ne sait pas régner », cité par Y. C. Zarka,
« Raison d'État », in P. Raynaud et S. Rials (dir.), Dictionnaire de philosophie
politique, 2012, Paris, PUF, p. 612.
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