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Conseiller l'État
cherait, quoi qu'il en soit, de « traiter à fond » 155
un sujet ou
d'opérer une réforme sans éparpiller les textes. En somme, les
« nécessités administratives » 156
s'opposent au respect absolu
des articles 34 et 37 de la Constitution. Dès octobre 1958,
l'assemblée générale du Conseil d'État a conscience qu'il faudra
à l'avenir parfois permettre au Parlement d'empiéter sur
le domaine du gouvernement et atténuer la distinction entre
les matières où la loi « fixe les règles » (art. 34, al. 2 à 11)
et celles où elle « détermine les principes fondamentaux »
(art. 34, al. 12 à 17). C'est exactement ce à quoi aboutiront la
pratique normative de la Ve
République et la jurisprudence du
Conseil constitutionnel dans les décennies suivantes. Ici, les
arguments d'efficacité administrative jouent contre la lettre
du texte constitutionnel - et même contre l'esprit du système.
Dès l'automne 1958, la portée de la « révolution » de 1958 se
trouve donc mise en cause par le Conseil d'État.
Autre exigence d'intérêt général, permettre à la Ve
privé (avocats, industriels, etc.) à la nouvelle institution - et
de la mettre en phase avec son temps. Plus encore, l'assemblée
générale considère que l'attractivité sera mieux assurée, et
l'indépendance mieux préservée, si les personnalités issues du
secteur privé peuvent cumuler leur indemnité de membre du
Conseil constitutionnel avec leur rémunération privée. Ainsi,
elles ne seront pas tentées, pendant la durée de leur fonction,
de chercher à conserver leur clientèle ou d'améliorer leur
condition (actuelle ou future) en cédant aux sirènes des intérêts
extérieurs. Des considérations absolument comparables
conduisent l'assemblée générale du Conseil d'État à accepter
sans difficulté le cumul des mandats (et d'indemnités) des
parlementaires avec celui d'élu local 161
. De même, l'assemRépublique
de
recruter ses élites. Les formations consultatives du Conseil
d'État y sont particulièrement attentives. La question de l'attractivité
des mandats et des fonctions occupe une place centrale
dans l'écriture des ordonnances organiques. L'enjeu est
grand s'agissant du Conseil constitutionnel. Une conception
trop rigoriste de l'indépendance eût conduit à « décourager
beaucoup de candidats » 157
de vouloir accéder à l'institution
nouvelle, dont on craignait à l'origine qu'elle « ne soit pas
tellement occupé[e] » 158
... voire qu'elle s'avère peu gratifiante.
Or, il fallait que des personnalités brillantes du pays,
du secteur public comme du secteur privé, puissent désirer y
siéger. Le président Roger Latournerie résume parfaitement
l'état des préoccupations : « Ce qui me paraît important,
c'est encore une fois, de ne pas stériliser l'activité d'une personne
qui a mieux à faire » 159
. Il faut au contraire favoriser un
recrutement aussi large que possible. L'assemblée générale du
Conseil d'État, allant à l'encontre du projet de sa commission
spéciale, propose ainsi - après d'âpres discussions - de
limiter au strict minimum les interdictions de cumul d'activités
et de rémunérations des membres du Conseil constitutionnel
(ces dispositions seront largement réécrites en 1995
et 2013). Dans l'avis issu de l'assemblée générale, l'exercice
de « tout emploi public » ou de « toute activité professionnelle
[privée] » n'est plus considéré comme incompatible avec
la fonction au Conseil constitutionnel 160
. C'est une manière
assumée d'associer les élites de l'Administration et du secteur
155 Propos de Philippe Renaudin. Ibid.
156 Propos de Roger Latournerie. Procès-verbal d'assemblée générale, séance du 28
novembre 1958, Projet d'ordonnance portant loi organique relative aux lois de
finances, n° 275879 (Archives constitutionnelles..., op. cit., vol. 2, p. 592).
157 Propos du commissaire du gouvernement François Luchaire. Procès-verbal
d'assemblée générale, séance du 23 octobre 1958, Projet d'ordonnance portant
loi organique sur le Conseil constitutionnel, n° 275531 (Archives constitutionnelles...,
op. cit., vol. 1, p. 466).
158 Ibid.
159 Propos de Roger Latournerie. Ibid., p. 471.
160 Procès-verbal d'assemblée générale, séance du 23 octobre 1958, Projet d'ordonnance
portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, n° 275531 (Archives
constitutionnelles..., op. cit., vol. 1, p. 465 et s., comparer le projet de la commission,
p. 454 (art. 6), celui de l'assemblée générale, p. 503 (art. 6), et l'ordonnance
publiée au Journal officiel, p. 513).
blée générale s'attèle à vérifier que l'indemnité de cessation
des fonctions ministérielles est suffisamment étalée dans la
durée ; car « le ministre ne doit pas aller mendier dans les
rues » 162
. Ici encore, rappelle Roger Latournerie, il ne faut
pas qu'une conception trop rigoureuse des incompatibilités
« détourne de ces très hauts emplois gouvernementaux des
hommes qualifiés, par la seule appréhension qu'ils ont de voir
perdre leur emploi ou leur réintégration compromise » 163
. En
octobre 1958, la préoccupation n'est donc pas de prévenir les
conflits d'intérêts ; elle est de permettre à la Ve
République
de recruter ses élites. Assurer l'attractivité des mandats et
des fonctions n'est pas simplement une manière d'asseoir la
dignité, l'expérience et l'autorité des nouvelles institutions.
Derrière, il s'agit pour le Conseil d'État de veiller à ce qu'à
toute époque, pourrait-on dire, les pouvoirs publics soient en
état de fonctionner ; qu'aucune institution ne soit paralysée
dans son fonctionnement du fait d'une carence de recrutement,
d'une crise des vocations ou d'une insuffisance professionnelle.
Cette haute conception de la continuité de l'État,
de sa marche régulière, de l'efficacité de son pouvoir normateur,
semble bel et bien relever de l'essence du Conseil d'État.
B. Une certaine idée du droit : la limitation du
pouvoir
Le sens de l'État ne justifie cependant pas l'arbitraire. Le
Conseil d'État entretient, aussi en ses formations consultatives,
une certaine idée du droit. En 1958, il n'est pas le relais
inconditionnel de la Constitution gaullienne. Au contraire,
à certains égards, le Conseil d'État fait figure de gardien des
héritages, particulièrement de l'idée républicaine et des principes
de 1789. Déjà présentes en août 1958 lors de l'écriture
du texte constitutionnel 164
, ces conceptions ressurgissent à
161 Procès-verbal d'assemblée générale, séance du 23 octobre 1958, Projet d'ordonnance
portant loi organique relative à l'indemnité des membres du Parlement,
n° 275529 (Archives constitutionnelles..., op. cit., vol. 2, p. 75) : « Ce cumul,
relève René Cassin, amène au Parlement des hommes ayant une grande expérience
et ayant assumé de grandes responsabilités ».
162 Propos de André Deschamps. Procès-verbal d'assemblée générale, séance du 29
octobre 1958, Projet d'ordonnance portant loi organique pour l'application de
l'article 23 de la Constitution, n° 275580 (Archives constitutionnelles..., op. cit.,
vol. 1, p. 621).
163 Propos de Roger Latournerie. Ibid., p. 624.
164 S. Leroyer, L'apport du Conseil d'État au droit constitutionnel de la Ve
2011, Paris, Dalloz, p. 287 et s.
République,
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