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Conseiller l'État
trations centrales et redéfinir la fonction d'expertise juridique
ministérielle (B).
A. L'identification du besoin d'expertise juridique
de l'administration d'État
La création des directions des affaires juridiques résulte
d'une réflexion de l'administration d'État sur son expertise
juridique interne, sur la maîtrise des techniques juridiques
par ses agents et sur son usage du droit. Par son ampleur,
cette réflexion s'avère inédite. Si les ministres se sont toujours
souciés de disposer des savoirs experts utiles à leur action 7
,
les initiatives visant à renforcer l'expertise juridique au sein
de leurs services sont longtemps demeurées marginales 8
. Or,
dans les années 1980 et 1990, les rapports se succèdent pour
dénoncer l'insuffisante maîtrise de la technique juridique au
sein de l'appareil administratif français. La critique est sévère
et n'épargne aucun des aspects de l'activité juridique de l'État.
La « capacité des administrations à traiter les problèmes juridiques
» 9
maliste » 10
est remise en cause, tout comme l'« approche minidu
droit qu'elles adoptent. De même, la gestion
des contentieux est qualifiée de « partie de l'administration
en déshérence » 11
: « L'administration se défend mal et est
condamnée par suite d'une méconnaissance surprenante des
règles de fond ou de procédure » 12
. Il ne s'agit pas seulement
de regretter l'incapacité des administrations à appliquer le
droit positif, à anticiper les litiges puis à assurer leur défense
devant les juridictions. Les administrations centrales des
ministères sont également critiquées pour leur inaptitude à
assurer le cœur de leur fonction : l'élaboration des textes normatifs
13
. Les textes sont jugés « mal rédigés et mal conçus » 14
et il est regretté que « chaque ministère [ait] tendance à créer
son propre langage et à insérer dans la réglementation des
termes qui, n'étant consacrés ni par le dictionnaire, ni par
l'usage courant, ni par la jurisprudence, rendent particulièrement
malaisées leur compréhension et leur application » 15
.
16 P. Rrapi, L'accessibilité et l'intelligibilité de la loi en droit constitutionnel : étude du
discours sur la qualité de la loi, 2014, Dalloz, NBT, vol. 137, § 3.
7 Sous la IIIe
République, par exemple, la constitution de comités consultatifs du
contentieux permet aux ministres d'être assistés par des membres extérieurs à leur
administration. Ces comités, réunissant des membres du Conseil d'État et de la
Cour de cassation, des parlementaires, des avocats ou encore des professeurs de
droit, donnent leurs avis sur toutes les questions qui leur sont soumises par les
ministres.
8 Quelques services ou bureaux d'expertise juridique peuvent être repérés dans les
organigrammes ministériels à partir des années 1960, mais leur répartition est très
inégale et leurs effectifs sont réduits (CE, Le renforcement du potentiel juridique
des administrations de l'État, 1983, étude non publiée, p. 23).
9 CE, Le renforcement du potentiel juridique des administrations de l'État, 1983,
étude non publiée, p. 3.
10 P. Maynial, Le droit du côté de la vie, réflexions sur la fonction juridique de l'État,
rapport au Premier ministre, 1997, La Documentation française, p. 65.
11 Sénat, rapp. n° 400, 11 juin 1992, de la commission d'enquête chargée de recueillir
tous éléments d'information sur le fonctionnement des juridictions de l'ordre
administratif et l'exécution de leurs décisions ainsi que sur les services chargés du
contentieux administratif dans les administrations publiques, p. 55.
12 CE, La formation juridique des fonctionnaires, étude non publiée, 1988, p. 5.
13 Sénat, rapp. n° 400, 11 juin 1992, p. 70 ; CE, De la sécurité juridique, Étude
annuelle 1991, EDCE, 1991, n° 43, La Documentation française ; ENA, Le travail
gouvernemental, Rapports de séminaires établis par les élèves de la promotion
René Char, 1997, La Documentation française, p. 270.
14 CE, Le renforcement du potentiel juridique des administrations de l'État, 1983,
étude non publiée, p. 3.
15 CE, La formation juridique des fonctionnaires, étude non publiée, 1988, p. 3.
17 D. Latournerie, « La qualité du droit : l'influence des circuits administratifs de son
élaboration », Rev. adm. 1981, n° 204, p. 592 ; G. Braibant, « Qui fait la loi ? »,
Pouvoirs 1993, n° 64, p. 45.
18 « La prévention du contentieux administratif » (1981 et 1987), « La pénétration
du droit communautaire dans le droit français » (1982), « Les problèmes posés par
la diversité de l'organisation des administrations centrales » (1983), « Le renforcement
du potentiel juridique des administrations de l'État » (1983), « La formation
juridique des fonctionnaires » (1988) et « De la sécurité juridique » (1991).
19 R. Vanneuville, « Le Conseil d'État au tournant du siècle, raison politique et
conscience légale de la République », in M.-O. Baruch et V. Duclert (dir.),
Serviteurs de l'État. Une histoire politique de l'administration française 1875-1945,
2000, La Découverte, « L'espace de l'histoire », p. 97.
20 Sénat, rapp. n° 400, 11 juin 1992, de la commission d'enquête chargée de recueillir
tous éléments d'information sur le fonctionnement des juridictions de l'ordre
administratif et l'exécution de leurs décisions ainsi que sur les services chargés
du contentieux administratif dans les administrations publiques ; Sénat, rapp.
n° 185, 30 janv. 1996, sur la proposition tendant à créer un Office parlementaire
d'amélioration de la législation.
21 P. Maynial, Le droit du côté de la vie, réflexions sur la fonction juridique de l'État,
rapport au Premier ministre, 1997, La Documentation française ; ENA, Le travail
gouvernemental, Rapports de séminaires établis par les élèves de la promotion
René Char, 1997, La Documentation française ; M. Guénaire, Audit sur la qualité
juridique des décisions du ministère de la Culture et de la Communication,
1988 ; C. Vigouroux, La fonction juridique du ministère de l'Équipement, des
transports et du tourisme, rapport au ministre, 1992.
22 V. not. le dossier spécial, « La fonction juridique dans les administrations », CFP
1989, n° 118.
Alors que la « qualité du droit » devient peu à peu un objectif
politique 16
, les défauts de la production normative sont, dans
une large mesure, imputés au manque de connaissances juridiques
de ceux qui écrivent les textes 17
.
Le Conseil d'État s'implique tout particulièrement dans
la refonte de l'expertise juridique ministérielle. En dix ans,
la commission du rapport et des études, puis la section du
rapport et des études qui lui succède rédigent sept études
thématiques abordant frontalement ou indirectement les
conditions de réalisation de l'activité juridique de l'administration
18
. L'élaboration des projets de textes et le traitement
des contentieux par les ministères sont aussi régulièrement
évoqués à l'occasion des « considérations générales » qui
ouvrent les rapports annuels. Si l'engagement du Conseil
d'État est encouragé par sa position d'observateur de l'activité
gouvernementale, il révèle aussi une stratégie d'influence 19
.
L'institution s'attache à rappeler combien la maîtrise du droit
est indispensable à l'action administrative et propose son aide
pour renforcer l'expertise juridique ministérielle. Par ses critiques
et ses propositions, le Conseil d'État développe une
nouvelle dimension de sa fonction consultative historique :
conseiller le gouvernement, c'est aussi le conseiller sur les
conditions d'exercice de son activité juridique. Ce discours
critique se diffuse ensuite par l'intermédiaire d'une succession
de rapports parlementaires 20
, de rapports administratifs 21
d'études doctrinales 22
et
. L'insuffisance des compétences juridiques
devient un problème clairement identifié au sein de
l'administration d'État.
Le besoin d'expertise juridique des ministères résulte de deux
dynamiques. En premier lieu, le cadre juridique de l'action
publique est de plus en plus complexe. Les responsables politiques
et administratifs mesurent aussi les risques contentieux
croissants induits par l'approfondissement des contrôles juriRe
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