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Dossier
Par ailleurs, l'institution des directions des affaires juridiques
a infléchi les usages ministériels consistant à solliciter
individuellement des membres du Conseil d'État. Pratique
ancienne, cette collaboration occasionnelle est aujourd'hui
prévue - sans
R. 137-3 du Code de justice administrative 61
être véritablement encadrée - à l'article
. Cet article dispose
: « Les ministres peuvent demander au vice-président du
Conseil d'État que des membres du Conseil d'État apportent
leur concours aux travaux de leur administration ». Il s'agit
d'une « mission d'appui à la conception et à la mise en œuvre
des politiques publiques » dans le cadre de laquelle « les
membres du Conseil d'État peuvent être chargés de donner
leur avis sur les questions juridiques intéressant le ministère
ou les organismes qui en dépendent et de lui faire des propositions
sur la solution des problèmes qui leur sont soumis ».
Cette collaboration, qui est le plus souvent rémunérée sous la
forme de vacations 62
, a traditionnellement pris deux formes.
Les membres du Conseil d'État peuvent être sollicités individuellement
ou être réunis dans une « mission juridique »
constituée par un arrêté du ministre. Cette seconde formule,
la plus institutionnalisée,
était particulièrement courante
avant que les ministères ne procèdent à la refonte de leur
expertise juridique interne. La plupart des administrations
centrales disposaient d'une « mission juridique du Conseil
d'État », sorte d'annexe du Palais-Royal au sein des ministères
répondant aux demandes de consultation des services
ou les accompagnant dans l'écriture des textes 63
. L'apparition
des directions des affaires juridiques a logiquement entraîné
le déclin de ces missions dont la plupart ont été mises en
sommeil ou supprimées. Cette évolution paraît indispensable
pour assurer l'autorité des directions au sein des ministères et
la cohérence de l'exercice de l'expertise juridique ministérielle.
Le maintien d'une mission juridique, comme la consultation
informelle régulière de membres du Conseil d'État, peuvent
avoir la faveur des services ministériels qui s'attachent ainsi
l'expertise de l'institution, sans recourir à la procédure lourde
des demandes d'avis. Mais ces pratiques présentent le risque
de court-circuiter la direction des affaires juridiques ou de
créer une concurrence entre ses analyses et celles des membres
du Conseil d'État interrogés. Dès lors, lorsque la mission juridique
du Conseil d'État est encore active, comme au ministère
de la Culture, il semble impératif que la direction des
affaires juridiques coordonne les consultations qui lui sont
adressées 64
aux avocats.
, tout comme elle gagnerait à superviser le recours
61 P. Gonod, « À propos de l'article R. 137-3 du Code de justice administrative »,
in L'intérêt général, Mélanges en l'honneur de Didier Truchet, 2015, Dalloz, p. 249.
62 J.-P. Costa, Le Conseil d'État dans la société contemporaine, 1993, Economica,
« Mieux connaître », p. 150 ; Cour des comptes, Le recours par l'État aux conseils
extérieurs, 2014, p. 42
63 CE, Le renforcement du potentiel juridique des administrations de l'État, 1983,
étude non publiée, annexe I « Liste des missions juridiques ».
64 Selon l'arrêté du 31 décembre 2020, relatif aux missions et à l'organisation du
secrétariat général, le service des affaires juridiques et internationales « assure la
liaison avec la mission juridique du Conseil d'État au sein du ministère » de la
Culture.
La consultation d'avocats est aujourd'hui analysée dans le
cadre d'une plus vaste réflexion sur le recours aux cabinets de
conseil privés lors de la conception des politiques publiques.
Les récents rapports de l'Assemblée nationale 65
de la Cour des comptes 67
, du Sénat 66
et
ont ravivé l'attention accordée à cette
pratique, souligné ses risques et contraint le gouvernement à
améliorer la transparence des dépenses de conseil 68
. Même si
ces informations budgétaires sont indispensables pour tenter
d'apprécier l'ampleur du phénomène, elles restent parcellaires.
D'une part, les montants indiqués confondent souvent
l'achat de prestations de conseil juridique et celui de prestations
de représentation en justice. D'autre part, ils ne distinguent
pas les commandes des services centraux des ministères
de celles de services déconcentrés. Faute d'informations
budgétaires suffisamment complètes, il faut alors considérer
le témoignage des acteurs. Du point de vue des directions des
affaires juridiques et du secrétariat général du gouvernement,
l'achat de prestations de conseil juridique est une solution de
dernier recours, rarement activée 69
. Pourtant, la pratique des
directions des affaires juridiques n'est pas forcément représentative
de l'ensemble de la pratique ministérielle. Le choix des
directions opérationnelles de solliciter l'assistance d'un avocat
pourrait faire douter de la pertinence de l'expertise apportée,
en interne, par les directions juridiques. Certains exemples
médiatisés restent à l'esprit, tels que l'externalisation de l'élaboration
de l'étude d'impact du projet de loi « mobilités » 70
.
La direction ministérielle en charge du projet avait alors justifié
son choix en indiquant que « les compétences n'étaient pas
disponibles ou mobilisables dans les délais requis, notamment
dans les domaines d'expertise pointue (juridique et interfaces
technico-juridiques) » 71
transports, aux transports et à l'énergie » 72
. Il entrait pourtant dans les attributions
de la direction des affaires juridiques du ministère de
traiter les « questions juridiques et des projets de lois et de
décrets relatifs aux infrastructures et à l'accessibilité dans les
.
65 AN, rapp. n° 4928, 19 janv. 2022, relatif aux différentes missions confiées par
l'administration de l'État à des prestataires (outsourcing), 2022.
66 Sénat, rapp. n° 319, 4 mars 2015, fait au nom de la commission des finances
sur l'enquête de la Cour des comptes relative au recours par l'État aux conseils
extérieurs ; Sénat, rapp. n° 578, 16 mars 2022, fait au nom de la commission
d'enquête sur l'influence croissante des cabinets de conseil privés sur les politiques
publiques sur « Un phénomène tentaculaire : l'influence croissante des cabinets de
conseil sur les politiques publiques ».
67 Cour des comptes, Le recours par l'État aux conseils extérieurs, 12 mars 2015 ;
Cour des comptes, Le recours par l'État aux prestations intellectuelles de cabinets
de conseil, 10 juill. 2023.
68 Depuis le projet de loi de finances pour 2022, le gouvernement consacre un jaune
budgétaire au « recours aux conseils extérieurs ».
69 Sénat, Commission d'enquête sur les cabinets de conseils, Compte rendu de la
séance du 5 janvier 2022, audition de Mme
gouvernement.
Claire Landais, Secrétaire générale du
70 P. Deumier, « Quand la loi est rédigée par des prestataires privés », RTD civ. 2020,
p. 58 ; B.-L. Combrade, « Faut-il s'inquiéter de l'externalisation de l'évaluation
législative ? », AJDA 2018, p. 2417.
71 Sénat, rapp. n° 578, Un phénomène tentaculaire : l'influence croissante des cabinets
de conseil sur les politiques publiques..., audition de M. Marc Papinutti,
directeur général des infrastructures, des transports et de la mer, p. 168.
72 A., 9 juill. 2008, art. 2.2.3., NOR : DEVK0815773A, portant organisation de
l'administration centrale des ministères chargés de la transition écologique, de
la cohésion des territoires et de la mer, dans sa version en vigueur à la date de
l'élaboration du projet de loi « mobilités ».
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