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Dossier
raliser l'application à l'idée de souveraineté conçue comme
« le pouvoir de décision » 301
. D'une part, parce que cette
. D'autre part, et de manière
lignée jurisprudentielle apparaît surtout comme l'expression
du « compromis » Chalandon 302
plus décisive parce qu'il est évident qu'une personne privée
peut être chargée de prendre des décisions administratives,
y compris d'ailleurs une personne privée dont les activités
relèvent, par ailleurs, du champ du conseil 303
.
Pour tenter de surmonter cette difficulté - et partant d'identifier
ou d'imaginer les limites au recours par l'État aux cabinets
de conseil -, il convient de préciser le point de repère (au
regard des compétences et attributions administratives 304
) de
la réflexion. On peut raisonner, d'abord, relativement à l'activité
de conseil au sein de l'État. Pour prendre directement
l'exemple le plus pertinent et le plus sensible : les membres
de l'Inspection générale des finances disposent d'attributions,
qui ne sont pas facultatives 305
, d'audit et de conseil
.
« en matière administrative, économique et financière » 306
Ces attributions concrétisent, notamment, la compétence
dont dispose le Premier ministre au titre de l'article 21 de
la Constitution. Une première piste serait alors d'appliquer
la logique de la jurisprudence Castelnaudary. Le propos n'est
pas contradictoire avec ce qui précède : la logique de cette
décision - en dehors de la question de la police - est de fonder
la limitation du recours à un tiers à partir de la norme
réglementant, d'un point de vue déontique, l'usage de l'habilitation
en cause. Pour le dire autrement, « la liberté pour une
commune de s'assurer, par des subventions à un organisme
privé, des services analogues à ceux que rendrait le service
public, n'existe que pour les services facultatifs ; les services
obligatoires ne peuvent fonctionner que dans les conditions
de la loi » 307
. Évidemment, les choses sont plus simples dans
301 J.-F. Kerléo, « L'externalisation à des cabinets de conseils, un enjeu constitutionnel
», Jus Politicum, 17 mars 2022, disponible sur https://lext.so/GjcFIY.
302 Elle constitutionnalise en effet les limites contenues dans la loi n° 87-432 du
22 juin 1987, relative au service public pénitentiaire (art. 2) ; qui figurent désormais
à l'article L. 111-3 du Code pénitentiaire.
303 V. classiquement, CE, 23 mars 1983, nos
33803 et 34462, SA Bureau Véritas.
304 On laissera ici de côté la question dans son versant relatif à l'article 39 de la
Constitution (v. B.-L. Combrade, « Faut-il s'inquiéter de l'externalisation de
l'évaluation législative ? », AJDA 2018, p. 2417 ; H. Pauliat, « Étude d'impact
et exposé des motifs d'un projet de loi : un partenaire privé peut participer à la
rédaction », JCP A 2020, n° 4, act. 46 ; P. Deumier, « Quand la loi est rédigée par
des prestataires privés », RTD civ. 2020, p. 581). Elle n'est évidemment pas sans
lien avec ce qui suit, mais on dira seulement être assez déçu du niveau de détail
de la réponse du Conseil constitutionnel dans l'affaire de l'externalisation de la
rédaction de l'exposé des motifs et de l'étude d'impact de la loi dite mobilités
(Cons. const., DC, 20 déc. 2019, n° 2019-794, Loi d'orientation des mobilités).
On ne pense pas que par la formule « sous la direction et le contrôle du Premier
ministre », le Conseil ait voulu justifier l'intervention du prestataire privé par sa
soumission à l'autorité hiérarchique (v. J.-F. Kerléo, « À quoi servent nos gouvernants
? », Dr. adm. 2020, n° 4, comm. 19). Cela reviendrait, pour le Conseil,
à reconnaître que la situation est proche du prêt illicite de main-d'œuvre. Les
termes « direction » et « contrôle » semblent simplement renvoyer aux pouvoirs
dont dispose l'administration dans le cadre des contrats administratifs (d'où la
déception sur le niveau de détail).
305 Il s'agit d'une précision relativement à ce que prévoit l'article 8 du D. n° 2022335
du 9 mars 2022, relatif aux services d'inspection générale ou de contrôle et
aux emplois au sein de ces services.
306 D. n° 2023-349 du 9 mai 2023, relatif à l'organisation et aux compétences de
l'inspection générale des finances, art. 1 (sont laissées de côté les attributions qui
relèvent du contrôle).
307 Josse, concl. sur CE, 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary : D. 1932, III, p. 28.
le rapport entre une norme d'habilitation relative aux organes
d'une commune et la loi. Il serait un peu déraisonnable de
prétendre que les attributions de l'IGF épuisent l'organisation
interne du conseil et que l'État méconnaît l'agencement
des compétences au niveau constitutionnel en recourant aux
consultants 308
. Éventuellement, en poussant la logique du
; par exemple sous la forme d'un État qui se borrecours
à l'extrême - on retrouverait alors l'interrogation de
P. Amselek 309
nerait à recevoir des conseils pro bono -, il serait envisageable
d'appliquer la logique de la jurisprudence de la Chambre
d'agriculture des Alpes-Maritimes 310
qui prohibe le fait, pour
une personne publique de « se décharger globalement sur une
personne de droit privé de ses compétences ».
Raisonner, non plus à partir du conseil interne, mais en prenant
comme point de repère n'importe quelle part de l'action
administrative sur laquelle viendrait intervenir un conseil
externe, requiert moins d'effort d'imagination. Il faut cependant
mettre à part une situation, qui consiste pour l'État à
bénéficier d'un conseil émis dans le cadre de ce qu'on appelle
classiquement la collaboration par voie d'activité parallèle. Le
pro bono, puisque c'est de lui qu'il s'agit, pose d'immenses
difficultés. Comme l'écrivait Ambrose Bierce, un conseil est
toujours « la plus petite pièce de monnaie en usage » 311
. Au vu
du contexte actuel et de sa fonction instrumentale, le « pied
dans la porte » ne peut être qu'extrêmement difficile à distinguer
des prestations de conseil commandées 312
. Dans ces
conditions, l'interdiction contenue dans la proposition de loi
Assassi (art. 5) semble tout à fait opportune.
Pour le reste - c'est-à-dire en ce qui concerne les limites juridiques
au fait de commander des prestations de conseil -
des ressources sont disponibles, qui tiennent aux principes
régissant classiquement les procédures administratives supplémentaires.
On peut, en effet, y trouver des limites au
recours aux consultants fondées sur deux éléments structurants
une norme d'habilitation 313
- peu importe laquelle en
l'occurrence, le raisonnement fonctionnant, quoi qu'il en
soit, à l'égard du pouvoir d'organisation nécessaire au bon
fonctionnement de l'administration appartenant à tout chef
308 Rappr. P. Joxe, « Force publique, fonction publique, service public », Aprèsdemain
2023/1, n° 65, § 17-18 : « À l'égard des fameux - et coûteux - " cabinets
de conseil " dont l'expertise alléguée a alléché tant de politiciens paresseux, on
peut relire l'article 3 de cette déclaration : " Le principe de toute souveraineté
réside dans la nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en
émane expressément " ».
309 P. Amselek, « Peut-il y avoir un État sans finances ? », RDP 1983, p. 275 : « On
pourrait parfaitement imaginer qu'un État fonctionne sans aucune activité
financière en se déchargeant complètement sur le secteur privé de toutes ses
activités de gestion, de prestation de biens ou de services ».
310 CE, 27 mars 1995, n° 108696.
311 A. Bierce, Le dictionnaire du Diable, 2006, E.J.L., trad. fr. P. Haas, p. 25.
312 Rapp. Assassi, p. 194 : « Lors des auditions, M. Martin Hirsch, directeur de
l'AP-HP, a même évoqué l'intervention du cabinet du Premier ministre pour
l'encourager à faire appel à des prestations gratuites de cabinets de conseil : " Le
samedi 14 mars [2020], j'ai reçu un appel du cabinet du Premier ministre pour
me dire que plusieurs grands cabinets de conseil s'étaient manifestés pour aider :
voilà un tel et un tel. Si tu veux, tu peux les appeler, ils sont à disposition pour
faire du pro bono. Je suis sous serment : je vous dis donc les choses " ».
313 V. G. Tusseau, Les normes d'habilitation, 2006, Dalloz, p. 292 et s., spéc.
p. 306-307.
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